Корпоративні договори (shareholders agreements) загалом покликані полегшити життя акціонерам (учасникам) компанії, дозволяючи «на березі» домовитися щодо ключових умов створення/ведення бізнесу та виходу з нього задля мінімізації подальших ризиків. В Україні укладення корпоративних договорів теж не є чимось новим. А після недавнього прийняття відповідного закону цей інститут може дістати друге дихання. Звісно, якщо ним правильно послуговуватися, - пише "Закон і бізнес".
Закордон не допоміг
Ні для кого не є таємницею, що останні 10 років усі подібні договори стосовно українських компаній укладалися виключно в рамках іноземних юрисдикцій. Для цього є багато причин — використання іноземних холдингів для податкового планування, недовіра до нашої судової системи й бажання перенести розгляд спору в іншу юрисдикцію тощо. Проте основним чинником, чому такі договори вже тривалий час не укладалися безпосередньо між учасниками/акціонерами українських компаній, напевно, є все ж позиція наших судів, які витлумачили українське корпоративне законодавство таким чином, що будь-який відхід від його положень у корпоративному договорі не є допустимим, і, відповідно, укладення корпоративних договорів на рівні українських компаній втратило сенс.
Ця історія, напевно, бере свій початок з угоди, укладеної між акціонерами АТ «Київстар» за законодавством штату Нью-Йорк, яка передбачала вирішення спорів шляхом арбітражу відповідно до правил ЮНСІТРАЛ у Нью-Йорку. Печерський районний суд м.Києва відмовився визнати та привести у виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу в цьому штаті, виграного одним з акціонерів у серпні 2007 року. Суд заявив, що рішення комерційного арбітражу в Нью-Йорку не має жодної юридичної сили та послався при цьому на рішення Київського апеляційного господарського суду, який у травні 2006 року визнав акціонерну угоду недійсною.
Згодом з’явилися відомі положення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24.12.2008 №13 та рекомендацій президії Вищого господарського суду «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» від 28.12.2007 №04-5/14 (нині вже не діють, замість них маємо постанову пленуму ВГС «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» від 25.02.2016 №4).
У них зазначено, що угода (правочин), укладена акціонерами — іноземними юридичними або фізичними особами, про підпорядкування відносин між акціонерами, а також між акціонерами та АТ щодо діяльності товариства на основі іноземного права є нікчемною. Крім того, учасникам (акціонерам) господарських товариств не дозволяється підпорядковувати розгляд корпоративних спорів, пов’язаних із діяльністю товариств, зареєстрованих в Україні, міжнародним комерційним арбітражним судам.
Також згадана постанова Пленуму ВСУ прямо встановлює: відносини між учасниками господарського товариства щодо формування його органів, визначення їх компетенції, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюється імперативними нормами українського законодавства, а їх недотримання порушує публічний порядок.
Вітчизняний «прорив»
За таких обставин було б логічно звернутися до укладення корпоративних договорів між акціонерами (учасниками) українських компаній саме за вітчизняним правом. Так, законом «Про акціонерні товариства», прийнятим пізніше, була передбачена можливість укладення договору між акціонерами, але з неї практично ніхто так і не скористався. Адже законодавець передбачив лише можливість покладення додаткових обов’язків на акціонерів, але не допустив відхилень від імперативних норм, що регулюють управління компанією.
Простіше кажучи, акціонери не могли на власний розсуд установити правила
голосування на загальних зборах, домовитися про призначення директорів, порядок розподілу прибутку і т.д. Усе це разом і поховало ідею укладення корпоративних договорів за законодавством України та змусило інвесторів звертатися до більш гнучких юрисдикцій.
Дискусії навколо створення законодавчої бази для укладення корпоративних договорів в Україні точилися давно. Нарешті 23 березня цього року був прийнятий закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» (оскільки на момент підготовки статті акт не набрав чинності, для його аналізу послуговуватимемося текстом проекту №4470, який розміщений на сайті ВР). Тепер і акціонери АТ, і учасники ТОВ мають змогу укладати договори, які встановлюють порядок реалізації ними своїх прав.
У корпоративному договорі можливо передбачити обов’язок його сторін голосувати в спосіб, визначений таким договором, погоджувати придбання/відчуження часток (акцій) за заздалегідь визначеною ціною (закон передбачає можливість укладення договору опціону!) чи утримуватися від відчуження часток (акцій) та вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариством.
Недієвий механізм
На жаль, попри позитивні аспекти, є в законі й суттєвий недолік.
Зокрема, застережено, що порушення корпоративного договору не може бути підставою для визнання недійсним рішень органів товариства. Отже, навіть за умови укладення зазначеного договору його
сторони фактично не матимуть такого способу захисту, як визнання недійсними рішень органів управління товариством. Залишиться тільки право вимагати матеріальної компенсації (покриття збитків).
Так, законом передбачено можливість зафіксувати способи забезпечення виконання зобов’язань та заходи цивільно-правової відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов’язань за корпоративним договором. Однак реалізація такого механізму захисту вимагатиме тривалого судового розгляду спору без повернення корпоративного контролю, а також, імовірно, складного й довгого процесу доведення розміру збитків.
Відповідно, оскільки закон не обіцяє особливих вигод порівняно з іноземними юрисдикціями, навряд чи варто очікувати значної популярності корпоративних договорів за правом України. Швидше за все, акціонерні угоди й надалі будуть укладатися на рівні іноземної холдингової компанії, яка володіє частками (акціями) в українському ТОВ чи АТ.
Водночас із огляду на курс України на імплементацію стандартів плану BEPS та пов’язаний із цим очікуваний перегляд підходів до структурування бізнесу створення іноземних холдингових компаній може певною мірою втратити свою податкову привабливість. Тоді укладення корпоративних договорів безпосередньо в Україні, без затрат на створення й адміністрування іноземного холдингу, буде виглядати привабливо, щонайменше для середнього бізнесу.
Разом з тим для значного поширення практики укладення корпоративних договорів в Україні до закону доцільно внести зміни, з тим щоб наділити сторони корпоративного договору більшою свободою у виборі способів захисту й посилити гарантії можливості ефективного поновлення порушених прав.
Інструменти управління
Окремо кілька слів слід сказати стосовно побоювань, що такий договір буде інструментом корпоративного шантажу. Звісно, від цього ніхто не застрахований. Але, знову-таки, укладення корпоративних договорів є не обов’язком, а правом. І такий ризик можна звести до мінімуму, якщо чітко та грамотно виписати умови правочину.
Особливу увагу слід приділити забезпеченню виконання зобов’язань за договором. Одним із варіантів може бути умова щодо обов’язкового продажу частки, жорстка система штрафів тощо. І не варто забувати про безвідкличну довіреність, що теж дозволить забезпечити виконання зобов’язань акціонерів (учасників).
Підсумовуючи, зазначимо: незважаючи на певні недоліки, закон є важливим кроком для того, щоб дозволити учасникам/акціонерам українських компаній врегульовувати питання управління та діяльності останніх у площині українського права.
ОПИТУВАННЯ «ЗіБ»
На які ризики наразяться товариства, що спробують застосувати нововведення?
Ольга ПИГОЛЬ,
юрист АО Spenser & Kauffmann:
— Закріплення на законодавчому рівні поняття корпоративного договору є не тільки необхідним, а й дещо запізнілим. Учасники й раніше врегульовували корпоративні відносини, спираючись на усні домовленості. Проте, порушивши цю домовленість, винна сторона не несла жодної відповідальності.
Тепер, уклавши корпоративний договір, сторони зможуть передбачити цивільно-правову відповідальність за його невиконання або неналежне виконання.
Цікаво, що порушення умов корпоративного договору однією зі сторін не може бути підставою для визнання недійсними рішень органів управління товариств. Отже, останні не будуть утягнуті в судові процеси щодо визнання рішень загальних зборів недійсними. Тим паче що товариство навіть не знатиме про зміст таких домовленостей, адже сторони зобов’язані повідомити товариство лише про факт укладання такого договору.
Також зловмисники матимуть змогу на порушення умов корпоративного договору укласти угоду, яка може бути визнана судом недійсною лише в разі, якщо інша сторона угоди знала або мала знати про обмеження, передбачені корпоративним договором, факт чого не так уже й просто буде довести в суді іншій стороні корпоративного договору.
Аліна ЯКИМЧУК,
юрист ЮК Jurimex:
— Хоча корпоративному договору й випадає розглядатися як
проблемному інституту з огляду на можливість окремих груп учасників, акціонерів у такий спосіб обходити звичайну схему функціонування компанії, що передбачена статутом, такий договір є досить гнучким інструментом для реалізації своїх прав учасниками товариства, акціонерами.
Так, серед основних цілей нововведеного інституту є захист прав міноритаріїв, дотримання спільних інтересів учасників, акціонерів шляхом узгодження реалізації окремих прав та вчинення дій у певний встановлений спосіб.
Крім того, корпоративний договір може містити застереження, так зване deadlock provision, яким передбачено порядок вирішення розбіжностей щодо ключових питань управління компанією та в основі якого лежить принцип недопущення знищення суб’єкта господарювання лише тому, що партнери не можуть досягти згоди в розв’язанні певної проблеми. Отже, чітко окреслений план дій у deadlock-ситуаціях дасть змогу запобігати, зокрема, негативним наслідкам голосування 50% проти 50%.
Разом з тим відкритим залишається питання заходів цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання або невиконання зобов’язань, що випливають із корпоративного договору. Зокрема, проблемним аспектом може виявитись оцінка розміру збитків, завданих іншій стороні невиконанням узятого на себе зобов’язання (наприклад при порушенні домовленості голосувати у визначений корпоративним договором спосіб).
Руслан ГУБСЬКИЙ,
адвокат ТОВ «Правова корпорація «ТФГ»:
— У цілому ініціатива щодо запровадження інституту корпоративного договору є правильною та прогресивною. Проте запропоновані зміни ризикують стати мертвими нормами й не призведуть до реального захисту прав інвесторів чи кредиторів.
По-перше, якщо однією зі сторін договору про реалізацію прав учасників укладено іншу угоду з третьою особою, така угода може бути визнана недійсною тільки у випадку, якщо інша сторона знала або мала знати про обмеження, передбачені договором про реалізацію прав учасників. Одначе звідки третя сторона буде мати інформацію про такі обмеження? Адже, як зазначено в цих самих змінах, «інформація про зміст договору не підлягає розкриттю та є конфіденційною».
По-друге, запропоновані зміни визначають, що «порушення договору про реалізацію прав учасників (засновників)… не може бути підставою визнання недійсними рішень органів товариства».
Отже, інвестор або кредитор, права якого порушені внаслідок порушення учасником умов договору про реалізацію прав, позбавлений можливості захистити свої права будь-яким дієвим способом — визнати угоду чи рішення загальних зборів товариства недійсними. Не може він і запобігти таким порушенням до їх учинення.
Також певні зауваження викликають норми щодо безвідкличної довіреності з корпоративних прав.
Катерина КРУГЛЮК,
старший юрист ЮФ «Салком»:
— Прийняття проекту №4470 дасть сторонам корпоративних відносин певну гнучкість при врегулюванні відносин між собою. Разом з тим залишається невирішеною низка питань, здатних призвести до корпоративних конфліктів у майбутньому. Зокрема, положення щодо умов корпоративних договорів викладені досить абстрактно, що може призвести до необмеженості трактування норми.
Крім того, на рівні закону не дано відповіді на запитання, чи можна корпоративними договорами врегулювати корпоративне управління в інший спосіб, ніж передбачено законодавством України та статутом товариства.
Існують ризики, що українські суди залишаться на попередньо зайнятій позиції, що угоди не можуть змінювати положень закону, які є імперативними, або статуту товариства, обмежувати права інших акціонерів. Відповідно, якщо положення угоди суперечать цій вимозі, вони можуть бути визнані судом недійсними.
Невирішеним також залишається питання щодо можливості підпорядкування відносин між акціонерами, а також між учасниками ТОВ діяльності товариства, іноземному праву.
Сергій Бенедисюк,керівник практики корпоративного права та M&A ЮФ N&D
Анна Кремньова, юрист ЮФ N&D
