Коментар до Постанови ВСУ від 18.05.2022 р., справа №280/205/20
Вкотре привертаємо увагу до можливості оформлення цивільно-правових договорів з окремими категоріями працівників — цього разу це працівники-фармацевти. Укладені з ними договори ЦПХ потрапили під пильну увагу Держпраці, яка під час інспектування висловила власне бачення такої форми оформлення відносин між фармацевтами та тими, на кого вони працюють.
Приклад із свіжого судового рішення
Відповідно до Статуту підприємства, предметом діяльності ТОВ «П» є, зокрема, оптова та роздрібна торгівля фармацевтичними товарами; оптова та роздрібна торгівля медичними та ортопедичними товарами: інші види оптової та роздрібної торгівлі.
Оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про лікарські засоби», підлягає ліцензуванню (п. 10 ч. 1 ст. 7 Закон № 222).
Відповідно до статті 19 Закону «Про лікарські засоби» підставою для видачі ліцензії на оптову роздрібну торгівлю лікарськими засобами на території України є наявність матеріально-технічної бази, кваліфікованого персоналу.
У коментованій нами справі ТОВ “П” поянсило, що за клопотанням районної ради товариство уклало договори комісії з працівниками комунальної установи у зв`язку з тим, що в їх селах відсутні аптеки та аптечні пункти і немає можливості придбати ліки.
Фівзособи-фармацевти за комісійну плату реалізовували від імені й за рахунок ТОВ «П» лікарські засоби та предмети медичного призначення в кількості та за ціною видаткових накладних протягом року за погодженням головного лікаря комунальної установи.
Відповідно особливість укладення договорів комісії та їх виконання з огляду на обставини в районі (а саме відсутність аптек та аптечних пунктів!) цілком вкладається у конструкцію цивільно-правового зобов`язання. Предметом договорів є виконання певного визначеного обсягу роботи, за наслідками виконання якої замовник (ТОВ “П”) зобов`язувався оплатити виконавцеві (ФО-фармацевту) виконану ним роботу. Тобто предметом є кінцевий результат, а не процес праці. Метою цього договору є отримання певного матеріального результату. Виконання умов угод підтверджується наявними у справі актами виконаних робіт.
Держпраці вважає, що фармацевти - не комісіонери
Держпраці в Акті інспекційного відвідування наголошує, що за результатами інспекційного відвідування нею виявлено використання саме найманої праці без укладання трудового договору кількох фізосіб-фармацевтів в приміщенні фельдшерсько-акушерських приміщень по всьому району.
Такі особи здійснювали продаж лікарських засобів та предметів медпризначення, а в актах приймання-передачі виконаних робіт за 2017-2018 ними виконується трудова функція, яка передбачає виконання робіт за посадами (професіями) «фармацевт». Ця професія передбачена Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України під 28.07.2010 р. №327.
Попередні суди підтримали договори ЦПХ
Суди першої та апеляційної інстанцій наголошували на сталій судовій практиці, яка вказує, що основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
На відміну від договору підрядку чи іншого договору про надання послуг/виконання робіт, за трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.
Натомість укладені та виконані сторонами (ТОВ “П” та ФО-фармацевтами) цивільно-правові договори жодним чином не можна отожнювати з трудовими.
Необхідність їх укладення обумовлюється відсутністю необхідності систематично виконувати роботу фармацевта на підприємстві, необхідністю виконувати лише конкретні обсяги замовлень не систематично.
Основні умови договорів комісії з фармацевтами
У коментованому випадку договори комісії були укладені відповідно до вимог ЦКУ, зокрема:
- Комісіонер (ФО-фармацевт) зобов`язується своїми силами на власний ризик за дорученням ТОВ “П” за комісійну плату реалізувати протягом визначеного в договорі строку лікарські засоби та предмети медичного призначення.
- Комісіонер виконує свої договірні зобов`язання за комісійну винагороду в розмірі 10% від суми продажу виробів.
Отже, комісіонери (ФО-фармацевти) самостійно в межах встановлених строків договору визначали порядок та окремі етапи роботи. При цьому правила внутрішнього розпорядку позивача на них не розповсюджувалися.
До того ж у період 2017-2018 рр. ці ФО-фармацевти працювали за основним місцем роботи в Комунальній установі, тобто вони підпорядковувалися та виконували правила внутрішнього розпорядку Комунальної установи, яка й забезпечувала зазначеним особам умови праці.
Проте для ВС саме професія “фармацевт” відіграла свою роль. Тому, незважаючи на правильно оформлені договори, ВС став на бік Держпраці.
ВС: для фармацевтів - лише трудові договори
Висновок щодо здійснення продажу лікарських засобів та предметів медичного призначення особами на підставі договорів ЦПХ, без оформлення трудових відносин з ТОВ “П”, яке має відповідну ліцензію, на думку ВС, є помилковим.
Згідно з п. 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених Постановою КМУ від 30.11.2016 р. №929, уповноважена особа госпсуб`єкта (далі - уповноважена особа): для суб`єктів господарювання, які здійснюють оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, - особа, що має документ про вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня за спеціальністю «Фармація», сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії та має стаж роботи за спеціальністю "Фармація" не менше двох років (крім випадку, передбаченого п. 165 цих Ліцензійних умов), на яку госпсуб`єктом покладено обов`язки щодо функціонування системи забезпечення якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі.
У п. 181 Ліцензійних умов №929 передбачено, що особи, які безпосередньо здійснюють виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, повинні мати документ про вищу освіту не нижче першого (бакалаврського) рівня за спеціальністю «Фармація»; для фахівців з вищою освітою не нижче другого (магістерського) рівня - сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії.
Статтею 74 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров`я» закріплено, що провадити медичну, фармацевтичну діяльність, надавати реабілітаційну допомогу можуть особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, які також відносять нас до осіб, які пройшли медичну, фармацевтичну або реабілітаційну підготовку.
Отже, здійснювати торгівлю фармацевтичною продукцією повинні особи, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, затвердженим МОЗ.
Таим чином, ВС переконаний, що для здійснення діяльності відповідно до статуту ТОВ “П” повинен був укласти трудові договори з працівниками (фармацевтами), які відповідали кваліфікаційним вимогам, встановленим законодавством України.
Окрім того, ВС вважає за необхідне наголосити, що фармацевтичне обслуговування є результатом професійної діяльності фармацевтичних працівників, з метою збереження та підтримання здоров`я громадян. Застосування ТОВ “П” до трудових правовідносин цивільно-правових норм є недопустимим та може призвести до негативних наслідків та заподіяти шкоду життю та здоров`ю людини.
Окремі професії, які вимагають виключно трудових відносин
Отже, підсумуємо, з працівниками яких професій ВС вважає за необхідне укладати виключно трудові договори:
1) фармацевти (в межах госпдіяльності з торгівлі лікарськими засобами та предметами медичного призначення, яка ліцензується);
2) працівники, які виконують роботи підвищеної небезпеки, визначені дозволом на виконання конкретних видів робіт, який отримує саме роботодавець (юрособа чи ФОП) (див. тут). Хоча варто сказати, що виконання окремих видів будівельних робіт ВС не заперечує (див. тут);
3) персонал, який працює з дітьми у сфері розважальних послуг (див. тут).