Загалом таку нескладну на перший погляд проблему вирішити непросто. Адже не всі норми законодавства України дозволяють без негативних наслідків врегульовувати ситуації з тимчасовою відсутністю керівника. Проте деякі опрацьовані на практиці варіанти ми все ж можемо окреслити.
Варіант 1. Тимчасовий директор – працівник підприємства
У нашому випадку ми говоримо про заміну саме керівника, тобто про покладення обов'язків директора ТОВ на іншого працівника підприємства без заміни самого директора на іншу особу (без внесення змін до відомостей ЄДР).
Рішенням засновників (протокол загальних зборів ТОВ – п. 7 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ) виконувати обов'язки тимчасово відсутнього директора ТОВ може бути призначено іншу особу, а саме: працівника того ж самого ТОВ із визначенням конкретного переліку повноважень (це також може бути продубльовано у наказі по підприємству).
Пам'ятаймо, що повноваження керівника ТОВ може бути припинено або його може бути тимчасово відсторонено від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового керівника (ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ).
Також у таких випадках слід керуватись положеннями Постанови №1145 та Iнструкції №53-ВЛ, але лише в частині визначення поняття суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування і збільшення обсягу робіт, виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника, а також зазначення про необхідність видання наказу про доручення працівнику додаткових обов'язків із суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу робіт та виконання обов'язків відсутнього працівника (лист Мінсоцполітики від 02.12.2005 р. №9942/0/14-05/018-17).
Під суміщенням професій (посад) слід розуміти виконання працівником поряд зі своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) у межах робочого часу за основною роботою. Причому обов'язковою є умова, що посада, обов'язки за якою виконуються у разі суміщення як додаткова робота, є в штатному розписі, але залишається вакантною.
Натомість інший режим роботи, виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від основних трудових обов'язків передбачає заміну іншого працівника, відсутнього у зв'язку з хворобою, відпусткою, відрядженням і з інших причин, за яким відповідно до чинного законодавства зберігається місце роботи (посада).
Для цього директор, який планує перебувати у декретній відпустці протягом 115 днів, повинен видати наказ по підприємству, де зазначити про покладення відповідних повноважень на працівника (тимчасово виконуючим обов'язки директора ТОВ – в обсязі, встановленому протоколом загальних зборів) з відповідною оплатою його праці.
Докладніше з проблемою оплати праці тимчасово виконуючого обов'язки директора ТОВ можна ознайомитись у постанові ВС від 30.01.2019 р. у справі №755/19954/15-ц, (див. статтю «Оклад виконуючого обов'язки» у «ДК» №13/2019)
Варіант 2. Тимчасовий директор – співзасновник
Управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу.
Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів (ч. 1, 2 ст. 65 ГКУ).
Але маємо ситуацію, коли директором залишається особа, яка планує перебувати у декретній відпустці протягом 115 днів. У цьому випадку йдеться про представництво юрособи перед контрагентами та державними органами.
У постанові від 03.07.2019 р. у справі №712/8637/17 ВС нагадав: статтею 237 ЦКУ передбачено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, яку уповноважено на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Юрособа вчиняє правочини через свої органи, що, з огляду на приписи ст. 237 ЦКУ, утворює правовідношення представництва, в якому орган або особа, яка відповідно до установчих документів юрособи чи закону діє від її імені, зобов'язана або має право вчинити правочин від імені цієї юрособи, у т. ч. вступаючи у правовідносини з третіми особами.
Відповідно до ст. 246 ЦКУ довіреність від імені юрособи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юрособи.
Отже, підставою для представництва юрособи є установчий документ або видана у законний спосіб довіреність.
Таким чином, якщо засновник має намір управляти госпдіяльністю ТОВ, то йому варто отримати довіреність від діючого директора та на період перебування у відпустці вести госпдіяльність – укладати договори, представляти інтереси ТОВ у держорганах тощо. Проте таке представництво має характер так званих «зовнішніх» відносин, адже всі «внутрішні» відносини з трудовим колективом, інші організаційно-розпорядчі обов'язки залишаються за діючим директором.
Нагадаємо, що за приписами ч. 1 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства. Відповідно, у статуті директор ТОВ може бути визначений як посадова особа або ні.
Що говорять статути
Переважно у чинних статутах ТОВ (які приведені у відповідність до вимог Закону про ТОВ/ТДВ) сказано:
«Управління справами ТОВ може здійснюватися безпосередньо одним із його учасників на основі поєднання прав власника щодо господарського використання майна учасників ТОВ і участі в управлінні трудового колективу.
Для такого випадку учасника обирають виконуючим обов'язки Директора без оформлення будь-яких трудових відносин та виплати заробітної плати на весь час до обрання нового Генерального Директора з числа третіх осіб. У такому разі з таким учасником для управління справами ТОВ може бути укладено цивільно-правовий договір або визначено окрему винагороду, зокрема шляхом збільшення розміру виплати дивідендів за відповідний період, тощо».
Таку умову також може бути використано й на період перебування директора у декретній відпустці. Але, на нашу думку, у будь-якому разі без внесення змін до ЄДР (хоча й на певний термін) тут не обійтись.
Утім, для особливо сміливих зазначимо, що умов, передбачених у статуті щодо управління товариством, має бути достатньо, аби покласти на учасника (іншого засновника) відповідні функції директора у відносинах із підприємством (структурними підрозділами) та трудовим колективом.
Варіант 3. Тимчасовий директор – співзасновник як підписант за ЄДР
Говорячи про представництво інтересів ТОВ, не можемо не згадати про такий доволі зручний інструмент, як підписант за ЄДР.
Як це виглядає на практиці?
Під час державної реєстрації юрособи (заява ф. №1) або реєстрації змін до відомостей про вже діючу юрособу (заява ф. №3*) до ЄДР можна включити окремо відомості про:
1) фізосіб – платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юрособи без довіреності, у тому числі підписувати договори тощо;
2) фізосіб – платників податків, які мають право подавати документи для держреєстрації.
При цьому щодо кожної такої фізособи можна додати обмеження щодо такого представництва.
* Наказ Мін'юсту від 18.11.2016 р. №3268/5 (у редакції наказу Мін'юсту від 29.08.2018 р. №2824/5).
Нагадаємо, що в ЄДР містяться такі відомості про юрособу (крім держорганів і органів місцевого самоврядування як юросіб), як, зокрема, відомості про керівника юрособи, а за бажанням юрособи – також про інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юрособи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для держреєстрації тощо: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), дані про наявність обмежень щодо представництва юрособи (п. 13 ч. 2 ст. 9 Закону про держреєстрацію).
Що може такий підписант?
За відсутності обмежень фактично все – представляти інтереси ТОВ без будь-яких обмежень у відносинах з контрагентами, органами державної та виконавчої влади, місцевого самоврядування, в судах тощо.
Відомості, що містяться в ЄДР, використовуються для ідентифікації юрособи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юрособи, фізичної особи – підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах (ч. 4 ст. 10 Закону про держреєстрацію).
На нашу думку, слід вважати, що такий представник має обсяг повноважень на рівні директора ТОВ. Утім, якщо такий підписант є працівником ТОВ, питання щодо наділення його організаційно-розпорядчими функціями вирішується наказом по підприємству. А от якщо підписантом є учасник ТОВ (інший засновник), то тут, знову ж таки, виникає чимало запитань, не врегульованих чинним законодавством.
Щоправда, з огляду на відсутність прямої заборони вважаємо, що підписант може виконувати весь обсяг повноважень керівника на період його відсутності й у відносинах із підприємством (структурними підрозділами) та трудовим колективом (аналогічно до варіанта 2). Для цього цілком достатньо протоколу загальних зборів.
Замість висновків
Чинне законодавство України, навіть попри прийнятий новий Закон про ТОВ/ТДВ, все ж таки має певні прогалини щодо врегулювання відносин засновник-керівник-підприємство-трудовий колектив. Водночас ми вважаємо, що відповідні ситуації можна врегулювати саме умовами статуту, визначивши керівника не посадовою особою. В цьому випадку можна запобігти претензіям з боку органів Держпраці та уникнути штрафів за ст. 265 КЗпП.