Коментар до Постанови ВС від 17.09.2021 р. у справі №160/5790/19
Перевірка ФОПа сфери розваг та відпочинку
Держпраці було проведено перевірку фізособи-підприємця.
Такий підприємець з 2009 року має основний вид діяльності за КВЕД 93.21 «Функціонування атракціонів і тематичних парків». При цьому вже у суді він надав як доказ відносин з працівниками договори ЦПХ, серед яких працівники за посадами надавали такі послуги – касира, адміністратора, прибиральниці, гардеробника, офіціанта, бармена, шеф-кухара та кухарів, менеджера зі свят.
Працівники під час перевірки надавали пояснення, з яких стало зрозуміло, що вони працювали відповідно до договорів про надання послуг, за якими вони зобов`язувалися виконувати різноманітні роботи на замовлення ФОПа на території Дитячого розважального комплексу.
Ця ситуація стала основною причиною незгоди ВС з позиціями попередніх інстанцій, які стали на бік ФОПа та скасували постанови про застосування штрафів.
ВС зі своєї сторони вкотре нагадав, що:
- відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 50 Закону №5067-VI роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин;
- Держпраці уповноважена на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами, зокрема, у формі інспекційних відвідувань, за наслідками яких має складати акти та, за наявності порушень, приписи про їх усунення. А також вживати заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності;
- працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення органи ДПС про прийняття працівника на роботу;
- договори ЦПХ застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
Залучення кваліфікованого персоналу для роботи з дітьми
Водночас у коментованій справі ВС вважає, що ФОП мав врахувати специфіку діяльності у сфері надання розважальних послуг.
Відповідно до КВЕД-2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 р. №457, КВЕД 93.21 "Функціонування атракціонів і тематичних парків" включає діяльність розважальних і тематичних парків, зокрема, з організації відпочинку та розваг (діяльність парків атракціонів, ігри, шоу, діяльність, пов`язану з організацією ярмарків і майданчиків для пікніків).
Тобто, на думку ВС, цей вид діяльності може бути пов`язаний з підвищеною небезпекою для відвідувачів, зокрема, дітей. А тому вимоги щодо залучення кваліфікованого персоналу, дотримання правил техніки безпеки та охорони праці є особливо суворими.
Стосовно суворого підходу до безпеки дітей висловився Верховний Суд у постанові від 24.10.2019 р. у справі №815/1729/16, в якій спір стосувався дотримання госпсуб’єктом вимог щодо продукції, яку введено в обіг, та яка може становити ризики для споживачів (користувачів), а саме введення в обіг дитячого одягу. У вказаній справі судами було встановлено, що виготовлений госпсуб`єктом дитячий одяг може бути джерелом негативної дії цілого комплексу хімічних речовин різних за класом небезпечності та впливом на організм дитини, тобто він становить ризики для споживачів (користувачів), несумісні зі загальною вимогою щодо безпечності продукції.
На підставі зазначеного, Верховний Суд у справі №815/1729/16 дійшов висновку, що оскаржувані рішення контролюючого органу щодо виведення з обігу виробів, які є небезпечними для дітей, та застосування до госпсуб`єкта за введення в обіг небезпечної нехарчової продукції штрафних санкцій, спрямовано на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства, які полягають у створенні безпечних умов для фізичного розвитку дітей, захисту їх здоров’я від негативного впливу небезпечної нехарчової продукції, та вимогами захисту економічних інтересів окремої особи, зокрема, гарантованого ч. 1 ст. 42 Конституції України права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Кваліфікаційні вимоги до персоналу розважальних послуг
Звісно, за таких обставин ВС направив справу на новий розгляд з вимогами розглянути можливість здійснення діяльності по роботі з дітьми не за договорами ЦПХ, а виключно в рамках трудових відносин.
Та мусимо звернути увагу, що у своїх висновках ВС не зазначив, чи передбачені окремі вимоги до персоналу, які працюють з дітьми. До речі, Ліцензійні умови провадження освітньої діяльності Кабмін ухвалив 3 березня 2020 року, де передбачив спрощені вимоги для відкриття та функціонування приватних дитячих садків.
Загалом усі особи, залучені до провадження освітньої діяльності, діють за відповідними трудовими договорами (угодами). Також згідно зі змінами, дитячі садочки матимуть можливість залучати до роботи не лише педагогічних працівників, а й інших фізичних осіб, послуг яких потребуватиме заклад під час освітнього процесу. Такі особи мають відповідати вимогам до педагогічних працівників, визначеним законами «Про освіту» та «Про дошкільну освіту»: мати високі моральні якості, вищу педагогічну освіту за відповідною спеціальністю та/або професійну кваліфікацію педагогічного працівника, забезпечувати результативність та якість роботи, мати фізичний і психічний стан, який дозволяє виконувати професійні обов'язки.
Втім, що стосується провадження діяльності у сфері розважальних послуг, у т.ч. при організації такої роботи з дітьми, чинним законодавством не передбачено кваліфікаційних вимог щодо таких осіб. Відсутня регламентація надання такого виду послуг, що могла би вказувати на обов’язковість укладення саме трудових договорів з працівниками, які надають послуги у сфері розваг.
Нагадаємо, що територіальні громади можуть затверджувати відповідні положення про порядок надання послуг у сфері відпочинку і розваг на своїй території (зокрема, вони керуються законами «Про благоустрій населених пунктів», «Про охорону навколишнього середовища», «Про охорону праці», Правилами будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом МНС від 01.03.2006 р. №110, Правилами пожежної безпеки в Україні, затверджених наказом МВС від 30.12.2014 р. №1417, ст. 40, ч. 1 ст. 52, ч. 6 ст. 59 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Але при цьому єдині вимоги до працівників цієї сфери – не допускати до роботи персонал за відсутністю у них допуску до роботи в «Особистій медичній книжці» (як працівників сфери обслуговування). Вимог щодо укладення трудових договорів та кваліфікаційних характеристик для працівників сфери розваг вони не встановлюють.
Поради працівникам, які все ж таки укладають договори ЦПХ при роботі з дітьми
Часто у правилах поведінки в місцях для розваг дітей на території торговельних центрів чи інших закладах зазначається, що батьки несуть повну відповідальність за поведінку своїх дітей. А у разі травмування адміністрація закладу жодної відповідальності не несе.
Однак питання відповідальності залежить як від роботи персоналу, так і від причин отримання дитиною травми.
Згідно зі ст. 1178 ЦКУ, шкода, завдана малолітньою особою (яка не досягла чотирнадцяти років), відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою.
Тож батьки несуть відповідальність за поведінку своїх дітей. Цього ніхто не заперечує.
Проте у ситуації, коли травмування дитини сталось внаслідок недбалості персоналу на території закладу (у коментованій нами справі – Дитячий розважальний комплекс на території торговельного центру) залежно від ситуації можливе настання кримінальної відповідальності. Згідно зі ст. 137 ККУ відповідальність настає у вигляді штрафу у розмірі 17 000 – 68 000 гривень чи в обмеженні або позбавленні волі строком на 3 роки. Проте якщо діяння спричинило смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки, відповідальність настає у вигляді обмеження чи позбавлення волі від 3 до 5 років.
До речі, уміння надання першої медичної допомоги (можливо, з відповідним підтверджуючим документом) також має бути включено до умов таких договорів ЦПХ, чим кожен з батьків має право поцікавитись.
***