Протокол складений не уповноваженою на те особою
Виключний перелік осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення щодо конкретних видів правопорушень, зазначений в Кодексі України про адміністративні правопорушення. Складення протоколу не уповноваженою на те особою має наслідком повернення його на доопрацювання та виправлення наявних у ньому порушень, оскільки неналежним чином оформлений протокол створює перешкоди повного і об’єктивного з’ясування всіх обставин по справі та не може бути належним підтвердженням вчинення правопорушення.
Для прикладу можна навести рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова у справі № 644/9423/13-п від 11 жовтня 2013 року:
«Відповідно до абз. 25 п.1 ч. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 255 КУпАП протоколи про правопорушення, передбачені ст. 164-5 КУпАП, мають право складати уповноважені на те посадові особи:
- органів державної податкової служби ( ст. ст. 51-2, 155-1, 162-1, 162-2, 163-1-163-4, 163-12, 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 172-2-172-9, 177-2 КУпАП ),
З урахуванням наведеного, вважаю за необхідне повернути вищезазначений адміністративний матеріал для належного оформлення».
Неправильне визначення суб'єкта правопорушення
Деякі склади адміністративних правопорушень передбачають наявність спеціального суб’єкта, щодо якого може наставати адміністративна відповідальність. Відсутність такого спеціального статусу в особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, має наслідком і відсутність події та складу адміністративного правопорушення, що зумовлює закриття такої адміністративної справи.
Прикладом може слугувати постанова апеляційного суду Київської області від 17.06.2014 р. у справі № 357/5384/14-п, де суд зазначив наступне:
«Так, визнавши винною у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-4 КУпАП, суддя першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_2 не утримала або не перерахувала до бюджету сум податку на доходи фізичних осіб при виплаті фізичній особі доходів, перерахування податку на доходи фізичних осіб за рахунок коштів підприємств, установ і організацій (крім випадків, коли таке перерахування дозволено законодавством), не повідомила або несвоєчасно повідомила державним податковим інспекціям за встановленою формою відомостей про доходи громадян.
Однак, суб'єктом зазначеного правопорушення можуть бути посадові особи підприємств, установ та організацій, а також громадяни – суб'єкти підприємницької діяльності, стосовно своїх найманих працівників.
Разом з тим, як вбачається з Акту №898/17-3/34/НОМЕР_1 від 07.04.2014 наданого в судовому засіданні представником ОСОБИ_2 ОСОБІ_3, Білоцерківська ОДПІ прийшла до висновку, що ОСОБА_2 у 2011 році отримала дохід у вигляді додаткового блага та допустила заниження податку на доходи фізичних осіб.
Тобто у даному випадку ОСОБА_2 виступає не як суб'єкт підприємницької діяльності, а як фізична особа, яка не є суб'єктом правопорушення, передбаченого ст. 163-4 КУпАП».
Неправильна кваліфікація порушення
Підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Неправильна кваліфікація порушення зумовлює складення протоколу за неналежне порушення і, відповідно, відсутність протоколу за вчинене правопорушення. Відповідно до цього провадження закривається з підстави відсутності події та складу правопорушення.
Цей підхід застосований Апеляційним судом Одеської області у постанові від 10 лютого 2015 року у справі № 639/11593/14-п:
«Задовольняючи апеляційну скаргу, суд виходив з того, що визнав встановленими обставини, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБИ_3, у якому зазначено про порушення нею порядку ведення податкового обліку. Відповідальність за вказане адміністративне правопорушення передбачена ст. 163-1 КУпАП. Орган податкового контролю кваліфікував дії ОСОБИ_3 за ч. 1 ст. 163-2 КУпАП, яка передбачає неподання або несвоєчасне подання посадовими особами підприємств, установ та організацій платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків та зборів (обов'язкових платежів).
Можливість перекваліфікації дій правопорушника КУпАП не передбачена. Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБИ_3 за інше порушення податкового законодавства, як єдина підстава для притягнення особи до адміністративної відповідальності, не складався, що у розумінні положень ст. ст. 254, 256, 257, 279, 294 КУпАП, позбавляє суд апеляційної інстанції, в межах провадження у справі за ч. 1 ст. 163-2 КУпАП, надати оцінку діям ОСОБИ_3 щодо неправомірного, на думку автора протоколу, та віднесення до складу податкового кредиту суми ПДВ, що призвело до заниження ПДВ декларації за липень 2014 року на суму 58999,94 грн».
Суд постановив закрити провадження у справі на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.
Неповно зазначено дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності
Протокол про адміністративне правопорушення повинен містити усі необхідні дані про особу, що притягається до адміністративної відповідальності задля встановлення дійсних обставин справи та ідентифікації правопорушника. Недотримання цієї вимоги має наслідком відправлення протоколу на доопрацювання.
Така позиція відображена у рішенні Апеляційного суду Київської області у справі № 361/844/15-п від 20 березня 2015 року:
«Всупереч вимогам вказаних правових норм, судом першої інстанції не були в повному обсязі з'ясовані всі обставини справи, в зв'язку з чим, постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню.
Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБИ_2 складений з грубим порушенням Інструкції з оформлення працівниками Державтоінспекції МВС матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення дорожнього руху, затвердженої наказом МВС України від 26.02.2009 року № 77, та містить ряд неточностей.
Зокрема, у протоколі зазначені неправильні відомості про місце роботи, адресу проживання та номер телефону ОСОБИ_2.
За таких обставин вважаю, що недоліки протоколу про адміністративне правопорушення необхідно ретельно перевірити та усунути з метою встановлення дійсних осіб і обставин скоєного адміністративного правопорушення».
Не розкрито суті адміністративного правопорушення, а саме – не зазначені конкретні дії посадової особи
Протокол про адміністративне правопорушення повинен містити всю необхідну інформацію щодо неправомірних дій чи бездіяльності особи, що забезпечить їх правильну кваліфікацію та притягнення особи до відповідальності за належною статтею Кодексу.
Рішення апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2014 року по справі № 552/4444/14-к:
«З формулювання обставин правопорушення викладених у протоколі неможливо зробити висновок про те, яке саме порушення, передбачене диспозицією ст. 163-4 КУпАП вчинив платник податку:
- неутримання до бюджету сум податку на доходи фізичних осіб при виплаті фізичній особі доходів;
- неперерахування до бюджету сум податку на доходи фізичних осіб при виплаті фізичній особі доходів;
- перерахування податку на доходи фізичних осіб за рахунок коштів підприємств, установ і організацій.
Не містяться такі дані і у наданому акті про результати перевірки від 26 червня 2014 року та поясненні до нього, а інші докази у справі відсутні (а. с. 1 - 5)».
Суд постановив закрити адміністративне провадження на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Заповнення усіх реквізитів протоколу розбірливим почерком державною мовою
Судова практика у випадку дотримання цієї вимоги складання протоколу про адміністративне правопорушення є неоднозначною.
Так, у своєму рішенні Жовтневий районний суд м. Полтави у справі № 554/10480/15-а від 21 серпня 2015 року вказав серед інших підстав неправомірності складення протоколу про адміністративне правопорушення і нерозбірливий почерк:
«Ці вимоги закону ініціатором складення протоколу були грубо порушені.
Так, протокол складений нерозбірливим почерком, позивачу не в повному обсязі роз`яснені його права та обов`язки, крім того, відповідачем було проігноровано клопотання позивача про пред`явлення сертифікату, допуску даного вимірювального пристрою для використання в Україні, свідоцтва про його повірку, що є неприпустимим».
У той же час, аналіз протоколу на предмет розбірливості почерку проводився Самарським районним судом м. Дніпропетровська у справі № 206/864/13-а, де судом було відмовлено позивачеві у визнанні протоколу таким, що заповнений нерозбірливим почерком з підстав розрізнення понять нерозбірливості та недостатньої контрастності.
Проте ця підстава може стати первинною для подальшої аргументації, що відображено в рішенні Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 10 квітня 2013 року у справі № 253/209/13-а:
«Як вбачається з адміністративного позову, ОСОБА_2 була незгодна зі змістом протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема, його оформленням інспектором ДПС. Проте його зауваження враховані не були. Особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, була вручена копія протоколу про адміністративне правопорушення, зміст якої складений нерозбірливо.
Незважаючи на це, постанова у справі про адміністративне правопорушення винесена о 23 годині 20 хвилин, а протокол про адміністративне правопорушення складений о 23 годині 10 хвилин, чим фактично особу, яка притягується до адміністративної відповідальності було позбавлено її законних прав, передбачених ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, зокрема, права знайомитися з матеріалами справи, у тому числі з протоколом про адміністративне правопорушення, та права на захист, оскільки на підставі врученої копії протоколу про адміністративне правопорушення особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, фактично була позбавлена можливості підготуватися до свого захисту у такий скорочений строк».
У протоколі про адміністративне правопорушення був відсутній підпис особи, яка його склала та/або особи, яка притягається до адміністративної відповідальності
«Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній підпис ОСОБИ_1 про роз’яснення йому прав, передбачених ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП та отримання ним копії протоколу ЗхРУ №054156 від 02.04.2015 року. Відсутній у протоколі і запис про відмову ОСОБА_1 від підпису у протоколі та його отримання.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова судді підлягає скасуванню з поверненням матеріалів органу, який склав протокол про адміністративне правопорушення, оскільки невідповідність протоколу та інших матеріалів вимогам закону є перешкодою розгляду справи по суті, а норма ст. 278 КУпАП про перевірку суддею правильності його складання не була дотримана».
У разі виникнення в суду сумнівів щодо справжності підпису особи, що притягається до адміністративної відповідальності у протоколі, суд може призначити почеркознавчу експертизу.
Прикладом може слугувати рішення Апеляційного суду Київської області від 26 червня 2015 року у справі № 361/844/15-п:
«Під час перегляду справи за апеляційною скаргою ОСОБИ_1, захисник ОСОБИ_2 заявив клопотання про призначення почеркознавчої експертизи для вирішення питання про належність підпису особи, яка притягається до адміністративної відповідальності в протоколі про адміністративне правопорушення серії АП1 № 623225 та напису у графі вказаного протоколу «Пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, по суті рішення» його підзахисному ОСОБІ_1
З метою всебічного, повного та об'єктивного з'ясування обставин справи, вважаю доцільним задовольнити клопотання захисника та призначити почеркознавчу експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України».
Відсутність у протоколі дати, часу і місця його складення
Апеляційний суд Одеської області у постанові від 4 вересня 2015 року зазначив:
«Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 42/15-54-22-04 від 24 квітня 2015 року, в ньому відсутні дані про дату, час і місце вчинення правопорушення, відсутній підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що свідчить про складання протоколу у відсутності ОСОБИ_1. При цьому, у матеріалах справи відсутні будь-які дані про її належне сповіщення та виклик її на дату та час складання протоколу та ознайомлення зі складеним відносно неї адміністративним протоколом.
Повернення протоколу апеляційним судом законом не передбачено, у зв'язку з чим постанова суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутністю складу правопорушення».
Вимога про роз’яснення особі, яку притягають до відповідальності, її прав та обов’язків
Порушення цієї вимоги також має наслідком повернення протоколу про адміністративне правопорушення до відповідного уповноваженого органу задля усунення його недоліків.
Прикладом може бути позиція Апеляційного суду Вінницької області у рішенні від 07 травня 2014 року у справі № 126/974/14-п:
«Беручи до уваги і те, що ОСОБІ_2 при складані протоколу про адміністративне правопорушення не було роз’яснено її процесуальні права, передбачені статтею 268 КУпАП, що підтверджується відсутністю відмітки про це у протоколі та підпису ОСОБИ_2, то постанову суду необхідно скасувати та прийняти нову постанову, повернувши адміністративні матеріали Бершадському РВ УМВС України у Вінницькій області для належного оформлення».
Компетенція суду, до якого подано протокол про адміністративне правопорушення, не поширюється на розгляд таких категорій справ
Порушення правил підсудності має наслідком повернення матеріалів справи відповідному органу задля їх направлення до суду за належною компетенцією, що відображено в постанові Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 07 березня 2014 року у справі № 632/506/14-п:
«До суду надійшов адміністративний матеріал (протокол серії АА № 610166) про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164-1 КУпАП відносно ОСОБА_1.
Даний адміністративний матеріал не може бути розглянутий даним судом, оскільки згідно зі ст. 221 КУпАП категорія зазначених справ не належить до компетенції розгляду міськрайонними судами. Відповідно до ст. 234-2 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбаченні ст. 164-1 КупАП розглядають органи державної податкової служби України.
Тому адміністративний матеріал необхідно направити до Первомайського відділення Лозівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області для направлення для розгляду до відповідного органу за належною компетенцією».
На момент складання протоколу закінчився строк, визначений статтею 38 КУпАП
Відповідно до вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення особа повинна бути притягнена до адміністративної відповідальності у відповідні строки після вчинення чи виявлення правопорушення. Недотримання строків унеможливлює накладення на особу адміністративного стягнення.
Відповідна позиція відображена у рішенні Кельменецького районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2015 року:
«Дослідивши всі матеріали справи, вважаю, що справу слід закрити у зв’язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення передбачених ст. 38 КУпАП, оскільки з дня вчинення правопорушення пройшло більше трьох місяців.
Згідно зі ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст. 38 КУпАП, якщо справа про адміністративне правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомча суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через три місяці з дня його виявлення».
Відповідно до вищевикладеного, наслідками недотримання контролюючими органами вимог законодавства при притягненні платників податків до адміністративної відповідальності, у тому числі і при складанні протоколів про адміністративне правопорушення, є:
- повернення протоколу про адміністративне правопорушення на доопрацювання та виправлення наявних помилок, оскільки неналежним чином оформлений протокол створює перешкоди повного і об’єктивного з’ясування всіх обставин по справі, він не може бути належним підтвердженням вчинення правопорушення. Варто зазначити, що норми КУпАП не містять конкретних статей (положень), як б чітко врегульовували дане питання, проте судова практика пішла шляхом надання можливості уповноваженому органу допрацювати наявні в протоколі порушення;
- скасування постанови про адміністративне правопорушення та закриття провадження в адміністративній справі.