Та мить, коли терміново потрібні гроші, рано чи пізно настає у багатьох громадян та представників бізнесу. Втім, далеко не всі звертаються до фінансових установ (банків) за кредитами. Деякі практикують позичання грошей у роботодавців, засновників або бізнес-партнерів.
Проте, щоб не мати проблем (і не втратити друзів), як показує практика численних судових справ, позичати потрібно з дотриманням кількох нескладних правил.
Правило 1. Сторонами позики можуть бути ФО та ЮО, а форма договору позики (усна чи письмова) залежить від суми
Сторонами договору можуть бути як фізособи, так і юрособи, що також впливає й на форму договору.
Так, договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір н.м.д.г. – понад 170 грн (до цієї суми – усна форма), а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, – незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (ст. 1047 ЦКУ).
Втім, коли ми говоримо про юрособу-позичальника чи позикодавця, треба враховувати такий приклад. У справі №6-487цс17 від 12.04.2017 р. Верховний Суд України наголосив, що за змістом розписки вона була видана від імені ТОВ та підписана особою, яка згідно з ЄДР є керівником та єдиним засновником (бенефіціарним власником) та завірена печаткою. Тому цю розписку визнали чинною.
Але зазвичай у таких спорах суди мають з’ясувати справжню природу виданої позики та самої розписки, а також чи має право керівник згідно зі Статутом укладати такі договори та видавати боргові розписки від імені ТОВ, чи отримувало ТОВ на п/р чи в касу позичені кошти, чи використані ці кошти на потреби саме ТОВ, а не на особисті потреби керівника як фізособи тощо. На це звертає увагу ВС й у постанові від 23.07.2019 р., справа №918/780/18.
Правило 2. Що буде оформлено (боргова розписка чи договір позики) обирають сторони
За своїми правовими ознаками договір позики є:
– Реальним та одностороннім.Важливо! Укладаючи договір, лише одна сторона – позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона – позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги.
– Оплатним або безоплатним правочином (позика процентна чи безпроцентна).
– На підтвердження укладення позики може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.
Таких правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 р. у справі №464/3790/16-ц.
Отже, сторони обирають – може бути як боргова розписка, так і договір позики у письмовій формі. При цьому, якщо у договорі позики йдеться про домовленості щодо суми та дати її видачі зі строком дії договору, то до таких випадків укладення розписки на виконання укладеного двостороннього письмового договору позики буде доречним – адже саме вона буде свідчити про передачу грошей у певній сумі позичальнику та зобов’язання останнього повернути кошти до певної дати або протягом певного строку.
Інформація, яку потрібно обов’язково вказати у розписці. Мін'юст на своєму сайті доволі вдало визначив вимоги до змісту боргової розписки.
Якщо складається боргова розписка, то з її змісту наявність боргових відносин повинна бути очевидною. Інформація повинна надавати можливість точно ідентифікувати осіб, які вступили у відносини.
Увага! Вимоги до змісту боргової розписки.
Позичальник власноручно пише розписку, що повинна містити таку інформацію:
- назва документа – «Розписка» (або допускається «Боргова розписка» – від авт.);
- дата та місце складання розписки;
- прізвище, ім’я та по батькові позичальника, його паспортні дані та місце проживання (також місце фактичного проживання у разі, якщо місце реєстрації та місце проживання не співпадають);
- прізвище, ім’я та по батькові позикодавця, його місце проживання і паспортні дані;
- боргова сума (точна сума і валюта) (варто зазначити, як цифрами, так і прописом, щоб унеможливити виправлення сум);
- дата, коли борг повинен бути повернутий (Постанова ВС від 30.01.2019 р., справа №751/1000/16-ц);
- дата та місце складання розписки;
- особистий підпис боржника;
- прізвище, ім’я та по батькові свідків (щонайменше двох), їх паспортні дані та місце проживання (у тому числі фактичного проживання), підписи.
Правило 3. Валюта позики – гривня. Проте між фізособами може бути й валюта – вона має бути чітко вказана, щоби можна було її ідентифікувати у разі виникнення спору
Велика палата ВС у справі 464/3790/16-ц наголошує, що як укладення, так і виконання договірних зобов'язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству.
Отже, можемо зробити висновок, що позика може надаватися як у гривні, так і в іноземній валюті. Це стосується як фізосіб – резидентів, так і нерезидентів.
При цьому у разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов'язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.
Важливо: якщо боргова розписка складена в іноземній валюті, то позичальник має чітко вказати – наприклад, долари США. Інакше суд не зможе визначити долари якої країни були передані позичальнику (США, Австралії, Сінгапуру чи Канади), що призведе до неможливості визначити предмету спору та до неповернення позики (постанова від 18.09.2013 р., м. Київ №6-63цс13, від 21.08.2014 р. справа № 6-14303св14).
Щодо юросіб, то слід відзначити, що у наведеній вище справі Велика палата ВС дійшла загального висновку про відсутність заборони на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України.
Втім, надання чи отримання позики юрособами-резидентами чи ФОПами в іноземній валюті з 07.02.2019 р. регулюється новими нормами Закону №2473-VIII «Про валюту і валютні опеарції». Також тут слід враховувати приписи п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону №2664-ІІІ: відтепер ринок небанківських послуг регулюється нормативними актами НБУ, зокрема, постановою НБУ від 02.01.2019 р. №2. Так, розрахунки з використанням іноземної валюти заборонені, а переказ валютних коштів небанківськими фінустановами вимагає ліцензії НБУ (ст. 9 Закону №2473, п. 27-32 Положення №2).
Правило 4. У разі прострочення повернення позики у валюті позикодавець має право на отримання 3% річних, проте не інфляційних
Чи можна надавати позику під проценти? Чи не є це фінансовою послугою, яка вимагає ліцензії?
18 липня 2012 року Верховний Суд України прийняв постанову №6-79цс12, у якій дійшов висновку, що фізичні та юридичні особи, які не є фінансовими установами, можуть надавати кошти у позику третім особам під проценти.
Правова позиція ВСУ полягала у тому, що «договір позики, як загальна договірна конструкція, є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб'єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України)"; «Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб'єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб'єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 – 1048 ЦК України».
Нагадаємо, що згідно зі ст. 1048 ЦКУ, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Тобто, якщо сторони укладають договір позики, і бажають, щоб вона була безпроцентною, то про це треба зазначити у такому договорі.
Проте позика може бути безпроцентною, але коли боржник не повертає її вчасно, кредитор може забажати отримати 3% річних.
Передбачене ч. 2 ст. 625 ЦКУ нарахування 3% річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає в отриманні компенсації від боржника (постанова ВСУ від 06.06.2012 р. №6-49цс12). Причому 3% річних визначаються від простроченої суми за весь час прострочення.
Тому при обрахунку 3% річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні (у валюті позики), а не її еквівалент у національній валюті України (справа №464/3790/16-ц).
Крім того, чинне законодавство не передбачає встановлення НБУ облікової ставки для іноземної валюти (постанова ВСУ від 16.08.2017 р. у справі №6-2667цс16). Тому стягнення процентів на рівні подвійної облікової ставки НБУ можливе лише за наявності такої умови у договорі позики чи у борговій розписці. Тобто сторони наперед домовилися, що позика є процентною (ч. 1 ст. 1048 ЦКУ).
Конвертація суми позики в іноземній валюті для визначення розміру процентів на рівні облікової ставки НБУ в національну валюту України – гривню буде суперечити ч. 1, 3 ст. 1049 ЦКУ щодо обов'язку позичальника.
ВС у постанові від 22.06.2020 р. у справі №752/10525/16-ц наголосив, що індексації внаслідок знецінення підлягає лише грошова одиниця України – гривня, іноземна валюта індексації не підлягає.
Правило 5. Передати боргову розписку кредитору не достатньо для виконання зобов’язань щодо повернення позики – у ній має бути прямо вказано про отримання поверненої позики
У справі №154/3443/18 (постанова від 12.11.2020 р.) ВС зауважив, що ст. 545 ЦКУ визначено, що прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.
Отже, наявність оригіналу боргової розписки у кредитора без зазначення на ній про повернення оспорюваних сум свідчить про те, що боргове зобов’язання НЕ виконане.
Тому при поверненні оригіналу боргової розписки кредитором (позикодавцем) позичальник має вимагати зробити напис про одержання коштів у повному обсязі, дата, підпис кредитора. Лише така боргова розписка свідчитиме про належне повернення позичених коштів та, своєю чергою, прийняття належного виконання кредитором. Інакше суд не визнає суму позики повернутою.