Постанова ВС від 29.10.2021 р. у справі №480/85/19
У коментованій нами справі спір стався через розміщену на рекламі частину оголеного тіла.
Причому, сталось це не через скарги незадоволеного населення, а під час контрольного заходу Держпроспоживслужби за дотриманням порядку розповсюдження реклами та вимог до її змісту на території м. Суми.
Отже, в Сумах, на двох сіті-лайтах, які розміщені вздовж проїжджої частини вулиці міста біля будинку ТЦ, було розміщено рекламу магазину ФОП із зображенням частково оголеного чоловічого тіла.
Шоковані контролери побачили у цьому порушенням етичних, гуманістичних, моральних норм, нехтування правилами пристойності згідно з ч. 3 ст. 7 Закону «Про рекламу».
Також, на їх думку, ця реклама порушує добросовісну маркетингову практику, оскільки зображує тіло (його чистини) як прикрасу чи сексуальний об’єкт, що не має прямого зв’язку із рекламованим продуктом, та прямих асоціацій із споживанням рекламованого продукту, товару, що є порушенням ч. 1 ст. 8 Закону «Про рекламу».
Від так, за таку «креативну» рекламу до ФОПа було застосовано штраф на загальну суму 13 500 грн. Звісно, з вимогою цю рекламу демонтувати.
Проте ФОП (а це була підприємиця) із контролерами не погодилась.
Держпродспоживслужба на адресу ФОПа в порядку ч. 2 ст. 26 Закону «Про рекламу» направляла кілька листів-вимог. Одночасно ФОПа повідомлено про призначення розгляду справ про порушення законодавства про рекламу та про наслідки неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості реклами.
Вже після призначеної дати розгляду справ ФОП повідомила про те, що інформація про вартість розповсюдженої реклами не може бути надана, у зв’язку з відсутністю документів, яких вимагала служба.
В результаті, ФОП отримав ще одне рішення про застосування штрафу, вже за кожним сіті-лайтом.
Важливо! На думку Держпродспоживслужби, зображення оголеного чоловічого тіла в рекламі жіночого одягу є об`єктивно невиправданим, не може сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо такого товару. Тому, на думку контролерів, мала місце дискримінація. Але чи насправді мала?
Що таке дискримінаційна реклама?
Рішенням Держпродспоживслужби реклама визнана дискримінаційною, оскільки порушує не лише вимоги Закону про рекламу, а й ст. 5 п. 5.2.9 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» – СОУ 21708654-002-2011.
Яким, зокрема, встановлено:
- п. 5.2.2 забороняється п00ропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини;
- п. 5.2.7 реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві;
- п. 5.2.8 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:
а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об'єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов’язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо;
б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої; - п. 5.2.9 реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов’язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо.
А хто в нас експерт з моралі в рекламі?
До наведеного додамо, що у таких справах Держпродспоживслужби використовує експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», яким світлини з сіті-лайтiв визнані такими, що порушують вимоги законодавства про рекламу з посиланням на ст. 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» – СОУ 21708654-002-2011.
Відповідно до п. 15 Порядку №693, з метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, може бути призначена експертиза.
Така експертиза у коментованій нами справі була проведена Громадською організацією «Українська асоціація маркетингу», яка зареєстрована у встановленому законодавством порядку та відповідно до правовстановлювальних документів має право надавати експертні, інформаційні консультації членам організації та іншим зацікавленим особам.
Проте суди визнали цей висновок таким, що носить рекомендаційний характер, і на прийняття рішення він не вплинув.
ВС: аргументи і докази щодо непристойності мають бути в рішенні!
ВС (як й суди попередніх інстанцій) все ж стали на бік ФОПа.
Цікаво, що ВС вважає, що поняття суспільної моралі є оціночним і у кожному випадку порушення (не порушення) суспільної моралі має оцінюватися, виходячи з фактичних обставин. Також варто враховувати, що протягом останніх десятиліть у суспільстві змінювалися традиції, культурні цінності, які формують суспільну мораль.
ФОП зі своєї сторони стверджувала, що умови ч. 3 ст. 7 Закону «Про рекламу», зокрема, словосполучення «моральні норми», були надто нечіткими, щоб вона мала можливість регулювати свою поведінку, а тому розміщуючи відповідну рекламу, вона не могла передбачити, що вчинятиме правопорушення.
В той же час, зі змісту рішень Держпродспоживслужби неможливо визначити, чому саме образ чоловіка, наприклад, з оголеним торсом на рекламному оголошенні суперечить суспільній моралі.
Рішення про накладення штрафів не містять жодного аргументу, який би припускав:
- що суб'єкт владних повноважень подбав про те, щоб детально вивчити питання про сумісність з принципом захисту моральних норм того зображення, яке використовується позивачкою як зовнішня реклама;
- як саме зображення оголеного чоловічого торсу порушує етичні, гуманістичні, моральні норми та (або) нехтує правилами пристойності, а також того, чому зазначене зображення у сучасному суспільстві може бути визнано таким, що порушує етичні, гуманістичні моральні норми та (або) нехтує правилами пристойності.
Тож, всі суди одностайно скасували застосований до ФОПа штраф.
***
