Коментар до індивідуальної консультації ДФСУ від 02.05.2018 р. №1972/К/99-99-13-02-03-14/ІПК
Що говорить Господарський кодекс?
За своєю правовою природою підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГКУ).
Тобто, з одного боку, підприємницьку діяльність здійснюють підприємці – особи, які вже провели реєстрацію свого статусу в ЄДР.
А з іншого, здійснення господарської діяльності призводить до обов’язку зареєструватися підприємцем. Адже господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва - підприємцями (п. 2 ст. 3 ГКУ).
Але прибуток фізособам може отримати від багатьох операцій. На якому ж етапі виникає обов’язок реєстрації підприємцем?
Наприклад, якщо фізособа продає нерухомість, яку до цього придбала, отримала у спадщину чи в подарунок, або самостійно побудувала. Скільки таких одиниць нерухомості треба продати, щоб діяльність з такого продажу стала вважатися господарською? Цього ЦКУ не конкретизує, але на практиці контролери дотримуються роз’яснення, наведеного в одній з постанов ВСУ.
Що говорить ВСУ
Постановою Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. №3 визначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності слід розуміти діяльність фізособи, пов’язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично, не менше ніж три рази протягом одного календарного року і на власний ризик.
Але в ситуації, наприклад, з нерухомістю, її важко назвати продукцією фізособи (хіба що така нерухомість була збудована такою фізособою-власником). Тож, якщо фізособа продає три об’єкта нерухомості, які вона отримала, наприклад, у спадщину, протягом одного календарного року – невже вона потребує реєстрації підприємцем?
Що говорить ВАСУ
Постановою ВАСУ від 16.11.2015 р. №826/14630/14 встановлено що при здійсненні фізичною особою підприємницької діяльності необхідно чітко розмежувати, у яких відносинах фізособа виступає як підприємець, а в яких - як фізособа.
Відтак підприємницьку діяльність можна представити як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації на ринку товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку.
Аналізуючи ознаки, притаманні підприємницькій діяльності, можна зробити висновок про те, що остання передбачає систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків.
Отже, якщо майно, що продається, було отримано у подарунок або в спадщину, його власник не приймав систематичних рішень та ризиків. А ось, якщо майно придбавалось для перепродажу або створювалось для продажу – це вже підприємництво.
Будівництво самостійних багатоквартирних об’єктів, як за власні кошти, так і залучені кошти, є безумовним свідченням того, що збудований об’єкт нерухомості передбачає отримання прибутку від подальшого продажу, що є неодмінною характерною рисою підприємницької діяльності.
Підсумовуючи викладене, суд доходить висновку, що комплекс послідовних цілеспрямованих дій, метою яких є будівництво та подальший продаж ряду однотипних об’єктів нерухомості, з метою отримання прибутку, є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька.
І головне: за рішенням ВАСУ вказані операції підлягають оподаткуванню за нормами ст. 177 ПКУ. Тож переходимо до оподаткування таких доходів.
Що говорить ДФСУ?
У коментованому листі ДФСУ теж наголошує, що здійснення фізичною особою будівництва об’єктів нерухомого майна (самостійних багатоквартирних об’єктів, нежитлових приміщень) з подальшим їх продажем у розумінні ПКУ слід розглядати як провадження такою особою підприємницької діяльності, за якою вказані операції оподатковуються відповідно до норм ст. 177 ПКУ.
За змістом п. 177.1 ПКУ доходи фізосіб - підприємців, отримані протягом календарного року від провадження господарської діяльності, оподатковуються за ставками, визначеними в п. 167.1 ПКУ (тобто не 5%, а усі 18%). Крім того, доходи отримані від підприємницької діяльності відповідно до ст. 177 ПКУ є об’єктом оподаткування військового збору (пп. 1.2 п. 16-1 підрозділу 10 розділу XX ПКУ) та базою нарахування ЄСВ згідно з вимогами Закону № 2464.
А як же ж те, що фізособа, яка здійснює такий продаж, не зареєстрована підприємцем? Судячи з цього листа, податківців це не хвилює – вони схильні розглядати (тобто вважати, навіть всупереч відсутності підприємницького статусу у фізособи) діяльність такої фізособи як підприємницьку, і оподатковувати доходи від неї як доходи підприємця.
Тож будьте готові: якщо вам зустрінеться податківець, озброєний таким листом, податків від продажу кількох об’єктів нерухомості ви сплатите значно більше. І добре, якщо справа обмежиться лише такою «аналогією», і податківці не вимагатимуть подання підприємницької звітності та сплати ЄСВ за себе за місяці, в яких ви не отримували доходу.
Насправді зрозуміло, що можливість звичайну фізособу «розглядати як» підприємця - це скоріше бажання ДФСУ, ніж норма закону. І статус підприємця без реєстрації в ЄДР не отримати. Але, якщо суд буде на боці податківців (а такі рішення, як зазначено у коментованому листі, є), справа вийде дорожча, ніж зареєструватися підприємцем і сплачувати податки.