Через 3 місяці після опублікування нового закону норми Закону «Про господарські товариства» в тій частині, що стосується ТОВ та ТДВ, втратять чинність. Враховуючи, що норми старого Закону щодо акціонерних товариств не діють вже давно, можна буде перейменовувати його у Закон «Про повне та командитне товариства».
У ТОВ і ТДВ буде рік, щоб безкоштовно привести свої статути у відповідність до нового закону та провести державну реєстрацію відповідних змін (п. 5 гл. 8 нового закону). Протягом цього року положення старого статуту будуть вважатися чинними.
Але яких змін чекати?
Очевидні недоліки нового закону
Перше, що дивує у новому законі - відсутність визначень. Не лише окремої статті з визначенням понять не має в законі, але й не розкрито значення головних термінів: ТОВ та ТДВ.
Друге, що залишає неприємний осад – закон починається зі статей про відповідальність учасників товариства та самої юридичної особи. Не розкрито питання, хто саме може бути учасником товариства, порядок створення та правовий статус товариства як юридичної особи, яка володіє майном, а вже зазначається про їх відповідальність. Статті надруковані без системи та логіки.
Договір про створення товариства та корпоративний договір
Закон передбачає можливість засновників товариства перед його створенням укласти договір, в якому визначається порядок заснування товариства, розмір статутного капіталу та інші умови, пов’язані з етапом створення товариства (ст. 10). Такий договір матиме назву «договір про створення товариства» і діятиме до дня державної реєстрації юридичної особи.
Враховуючи, що всі ці умови наразі прописуються в протоколі загальних зборів про створення товариства, сумнівно, щоб такий вид договору, тим більш, укладання якого є не обов’язковим, набув значного поширення. Адже без погодження засновниками порядку заснування товариства, навряд чи вони б підписували протокол № 1.
Проте існує інший вид договору, який, хоча теж не є обов’язковим, однак матиме велику популярність. Це корпоративний договір (ст. 7).
В корпоративному договорі визначаються правила, відповідно до яких учасники повинні користуватися своїми корпоративними правами. Наприклад, в такому договорі може бути передбачено обов’язок учасника купити або продати свою частку в товаристві у разі настання певних умов.
Зверніть увагу: зміст корпоративного договору є конфіденційним та не підлягає розкриттю.
Але корпоративний договір, стороною якого є держава, територіальна громада, державне або комунальне підприємство або юридична особа, у статутному капіталі якої 25% і більше прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді, оприлюднюється - протягом 10 днів з моменту його укладення шляхом розміщення на сайті відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування.
Із конфіденційністю корпоративних договорів виходить певний парадокс.
З одного боку, значення корпоративного договору частково нівелюється такими нормами, відповідно до яких третя особа повинна знати вимоги конфіденційного договору, зміст якого така особа знати не може. Інакше такий правочин не є нікчемним, що робить існування корпоративного договору не дуже корисним для самих засновників.
З іншого боку конфіденційність корпоративного договору певним чином захищає контрагентів засновників. Адже за нормами нового закону правочин, що порушує умови корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона правочину (третя особа по відношенню до товариства) знала про існування корпоративного договору та про його умови, що були порушенні під час вчинення правочину. Те, що про це знав сам засновник, закон не згадує, а отже, таке пряме порушення корпоративного договору відбиватиметься на засновнику-порушнику лише тими санкціями, які в ньому передбачені. На третю сторону це порушення не впливатиме.
Новий орган товариства - наглядова рада
Управління товариством здійснюватиме його виконавчий орган. Передбачається, що він буде одноосібним. Втім, називати його саме «директором» не обов’язково – це вважається базовою назвою цього органу, але в статуті може бути передбачено іншу назву (ст. 40).
Новий закон передбачає можливість створення нового органу товариства – наглядової ради, яка покликана контролювати та регулювати діяльність виконавчого органу товариства. Наразі така можливість надана ревізійній комісії.
Проте новий закон наділив наглядову раду повноваженнями, що були відсутні у ревізійної комісії. Наприклад, обрання та звільнення директора товариства – функція, яка традиційно належить саме загальним зборам, в новому законі може бути передана наглядовій раді (ст. 39).
Нотаріальне засвідчення статуту
Після набрання чинності новим законом, навіть при первинній реєстрації товариства, підписи всіх учасників на статуті повинні будуть засвідчуватися нотаріально (ст. 11). Це створить додаткові витрати для засновників.
Нагадаємо, що зараз перша реєстрація статуту не потребує обов’язкового нотаріального затвердження, на відмінну від внесення змін до нього. Зокрема, це передбачено в абз. 2 п. 9 ч. 1 ст. 15 Закону № 755.
Внесення змін до статуту
Наразі для внесення змін до статуту достатньо простої більшості голосів (ст. 59 Закону).
Але за новим законом для здійснення цієї дії буде необхідно ¾ голосів усіх учасників товариства, які мають право голосу з відповідних питань. Стільки ж голосів знадобиться для зміни розміру статутного капіталу товариства та його ліквідації (ст. 35).
Одностайні рішення загальних зборів
Закон передбачає ряд випадків, коли рішення загальних зборів повинно бути 100-відсотковим. Наприклад:
- при підписанні першої редакції статуту (ст. 11),
- при грошовій оцінці не грошового вкладу учасника товариства в статутний капітал (ст. 13),
- при зміні відсоткового співвідношення часток учасників (ст. 12) та інше.
Розмір і порядок формування статутного капіталу
Як і раніше, законом не передбачається мінімальний розмір статутного капіталу. Проте введено норму, згідно з якою статутом товариства можуть бути передбачені обмеження щодо зміни співвідношення часток учасників (ч. 3 ст. 12).
Ця новація призвана захистити права учасників товариства.
По-перше, така норма надає імперативного характеру добровільному рішенню засновників встановити зазначені обмеження в статуті. Тому суд буде зобов’язаний враховувати норми статуту (якщо сторони встановили в ньому такі обмеження) і не зможе посилатися на їхню необов’язковість через незакріплення в законі.
По-друге, така норма здатна захистити учасника товариства від розмивання його частки в статутному капіталі та його фактичного виключення зі складу осіб, які впливають на діяльність товариства.
У разі укладання корпоративного договору, аналогічні норми можна передбачити і в ньому.
Також закон дозволяє збільшувати розмір статутного капіталу не тільки вкладами учасників, але й за рахунок нерозподіленого прибутку товариства (ст. 17). Цього наразі немає, хоча така операція має достатній інтерес серед засновників/учасників.
Зверніть увагу: новий закон встановлює вимогу, що такий спосіб збільшення розміру статутного капіталу не може призвести до перерозподілу часток учасників (якщо не залучаються додаткові вклади).
Таким чином, чистий прибуток, на суму якого збільшується статутний капітал, ділиться пропорційно частці кожного зі засновників/учасників. І при цьому визначається нова вартість (номінальна) кожної такої збільшеної частки. Сума таких нових вартостей дасть нову суму статутного капіталу товариства (після збільшення). А розмір часток залишиться незмінним.
Звісно, реінвестованих дивідендів такі засновники/учасники не отримають. Але це не означає, що цей прибуток буде втрачений назавжди. Адже при виході з товариства або при його ліквідації кожен з засновників/учасників матиме право на отримання майна пропорційно своїй частці (в тому числі, частці, яка виникла шляхом реінвестиції).
До речі, цікаво, як коментуватимуть таку можливість податківці. Адже на сьогодні операцію з реінвестиції чистого прибутку вони розглядають як виплату дивідендів з їх подальшим внесенням до статутного капіталу.
Строк внесення вкладів в статутний капітал
Згідно з чинним законодавством учасники повинні внести свої вклади до закінчення першого року з дня державної реєстрації товариства (ст. 52 Закону). Новий закон зменшує такий строк до 6 місяців (ст. 14).
В той же час, засновникам надається право змінити цей строк в положеннях статуту. При цьому мінімальні та максимальні строки внесення вкладу, що можуть передбачатися статутом, законом не встановлені.
Спадкування частки в статутному капіталі
Загальне правило нового закону встановлює, що у разі смерті учасника, частка переходить до його спадкоємця без згоди учасників товариства (ст. 23). Проте закон передбачає можливість учасників змінити цю норму у статуті товариства та, зокрема, встановити, що до спадкоємця взагалі не переходить частка учасника товариства (ст. 24).
Вихід учасника з товариства
Варто звернути увагу, що новим законом встановлені нові правила виходу зі складу учасників товариства.
Учасник, який вийшов з товариства, має право одержати від останнього вартість своєї частки протягом року. Проте, якщо учасник має частку в товаристві у розмірі 50% і більше, то вийти з товариства він зможе лише за згодою інших учасників (ст. 25). Якщо вони будуть проти, можна продати свою частку третім особам, але інші учасники мають переважне право на її придбання (ст. 20).
Замість висновків
Загалом більшість норм нового закону містять допис, що інший порядок реалізації прав та обов’язків товариства (його учасників) може бути передбачений статутом. Це, безсумнівно, позитивний крок у розбудові незалежного підприємництва. З іншого боку, деякі інститути нового закону, як-то корпоративний договір, врегульовані недостатньо чітко. Це може призвести до їх не ефективного використання на практиці. А деякі норми, як-от, нотаріальне посвідчення статуту новоствореного підприємства, не несуть жодного покращення.