Постанова Апеляційного адмінсуду Одеси від 31.01.2019 р. справа №815/2618/18
Адвокат – самозайнята особа та/або ФОП?
Свого часу КСУ у рішенні від 30.09.2009 р. №23-рп/2009 (п. 3.2) правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати.
Тож, навіть після внесення змін до Конституції України не слід ототожнювати правову (юридичну) допомогу та представництво в суді, захист від кримінального обвинувачення виключно адвокатом (ст. 131-2 Конституції України). І той факт, що наразі гарантії діяльності адвокатури розміщені у розділі Конституції України «Правосуддя» не змінює того факту, що представництво в суді та захист від кримінального обвинувачення лише складова правової допомоги, яку може надавати адвокат.
Закон про адвокатуру розрізняє терміни «захист» та «інші види правової допомоги». До останнього, зокрема, відносять види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз’яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.
У зв’язку цілком логічно, що особа, яка надає правову допомогу, може одночасно бути:
- адвокатом, який здійснює захист від кримінального обвинувачення та представництво в суді, згідно отриманого «спецдозволу» – свідоцтва адвоката,
- особою, яка надає інші види правової допомоги, для чого реєструється фізичною особою-підприємцем за основним видом КВЕД 2010 «69.10 Діяльність у сфері права», а також інші інформаційно-консультаційні послуги, пов’язані з оподаткуванням, комерційною діяльністю тощо.
Однак, виникає питання: як бути з постановкою на облік в органах ДФС – як самозайнята особа адвокат, як ФОП чи одночасно за двома ознаками? Адже такого виду КВЕД як «Діяльність адвоката» не передбачено?
Що каже ПКУ та Закон про ЕСВ?
Податковий кодекс вказує на загальні вимоги щодо постановки на облік самозайнятих осіб (адвокатів, нотаріусів тощо) та фізосіб-підприємців.
Пунктом 63.5 ПКУ визначено, що всі фізичні особи – платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб – платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом. Фізичні особи – підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.
Порядок та умови взяття на облік у контролюючих органах фізичних осіб, які зареєстровані як фізична особа – підприємець та при цьому провадять незалежну професійну діяльність, регулюються ст. 65 Кодексу та Порядком обліку платників податків і зборів, який затверджено наказом Мінфіну від 09.11.2011 р. №1588 (далі – Порядок №1588).
Якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа – підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (пп. 4 п. 6.7 розд. VI Порядку №1588).
При цьому, ситуація дещо ускладнюється тим, що підприємці, на відміну від самозайнятих осіб, мають право обрати спрощену систему оподаткування.
І тут почалось. Фіскали ще у 2017 році доволі недвузначно натякнули на те, що фізособа – підприємець, яка застосовує спрощену систему оподаткування, не може здійснювати адвокатську діяльність, а до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.
Тобто фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності (читайте тут).
Водночас, коли йдеться про сплату ЕСВ, то тут оплата має бути як від адвоката-самозайнятої особи, так і від ФОПа. Адже, за приписами п. 4, п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону №2464 платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування, та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Тобто, і самозайнята особа-адвокат, і ФОП є окремими платниками ЕСВ. І тйт вже той факт, що одна й та сама особа-адвокат є й самозайнятою особою, і підприємцем нікого за бентежить. Оплачувати ЕСВ тривалий час таким адвокатам доводиться у подвійному розмірі – і за себе, і за підприємця.
Що кажуть суди?
Не так давно, у постанові від 21.01.2016 р. №К/800/44702/14 з цього приводу ВАСУ дійшов наступного висновку:
«позивач, який перебуває на обліку в органі державної податкової служби як фізична особа-підприємець не потребує додаткової реєстрації як самозайнята особа, а його доходи, отримані від адвокатської діяльності в період перебування на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності, в силу вимог статті 6 Указу № 727/98 та пункту 297.1 статті 297 ПК України звільняються від оподаткування ПДФО.»
Наразі настала черга й ЕСВ. Адже коментованим нами рішенням Апеляційна інстанція, скасовуючи рішення суду першої інстанції, звертає увагу на такі важливі моменти.
Спірним питанням, що спонукало підприємця-адвоката звернутися до контролюючого органу для отримання індивідуальної податкової консультації, стала оплата нею ЄСВ за двома підставами, а саме: як фізичною особою – підприємцем, яка перебуває на спрощеній системі оподаткування та особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність з одного і того ж виду діяльності за КВЕД.
Податковий кодекс України передбачає обов'язок самозайнятих осіб стати на облік у контролюючому органі. При цьому, такий обов'язок передбачено у разі коли особа здійснює підприємницьку діяльність, а також у разі, коли особа здійснює незалежну професійну діяльність.
Однак, необхідно зазначити, що контролюючий орган відмовляє у повторному взятті на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа. Такий обов'язок контролюючого органу передбачено пп. 65.4.4 ПКУ.
Тобто, якщо особа взята на облік як самозайнята особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, вона не повинна повторно ставати на облік та подавати документи як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що з системного аналізу положень Податкового кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вбачається, що діяльність адвоката підпадає під визначення незалежної професійної діяльності, а доходи, отримані від здійснення такої діяльності підлягають оподаткування згідно ст. 178 ПКУ лише у випадку, якщо така особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець відповідно до вимог законодавства.
Апеляційна інстанція вважає, що адвокат-підприємець здійснюючи підприємницьку діяльність за кодом КВЕД 69.10 – діяльність у сфері права та адвокатську діяльність займається одним і тим же видом підприємницької діяльності і у неї не виникає обов'язку ні у подвійній сплаті ЕСВ, ні щодо подання звітності як особи, що провадить незалежну професійну діяльність. Адже у такому випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства.
Сподіваємось, що Верховний суд цілковито підтримає таку позицію і адвокати – самозайняті особи та підприємці – нарешті отримують законне та зрозуміле право по виконанню обовязку щодо сплати податків – у разі реєстрації підприємцем обліковувати свої доходи виключно як підприємець без наступного обовязку реєструватись як самозайнята особа з відповідним обліком та сплатою податків.
***
Читайте також: Самозайнята особа здійснює підприємницьку діяльність: як звітувати?