Хто підпадає під відповідальність за незаконне збагачення?
Суб’єктами відповідальності за незаконне збагачення підпадають особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції». Зокрема, це посадові особи органів державної та виконавчої влади, депутати ВР та місцевих рад, сільські, селищні, міські голови, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, військові посадові особи, судді, особи рядового і начальницького складу податкової міліції, посадові та службові особи органів прокуратури, ДБР НАБУ, ДМС, поліцейські.
Увага! Пересічні громадяни не підпадають під нововведення, якщо тільки не є (спів)власниками таких незаконних активів. Але про це далі...
Позовна давність за вимогами про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави становить чотири роки. Перебіг позовної давності починається від дня набуття незаконних активів (ч. 5 ст. 258, ч. 7 ст. 261 ЦКУ).
Під активами слід розуміти грошові кошти (у тому числі готівкові кошти, кошти, що перебувають на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах), інше майно, майнові права, нематеріальні активи, у тому числі криптовалюти, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги, надані особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 368-5 ККУ).
Цікаво, що узаконення криптовалюти так і залишилось на рівні законопроєктів (останній та невідкликаний — проєкт від 15.11.2019 р. №2461).
Яка відповідальність очікує за незаконне збагачення?
Законом №263 повернули до ККУ статтю про незаконне збагачення (ст. 368-5) — набуття уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більше ніж на 6 500 н.м.д.г. (у 2020 році — 6 831 500 грн) перевищує її законні доходи. Такі дії караються позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Нагадаємо, що аналогічна стаття щодо кримінальної відповідальності за незаконне збагачення (ст. 368-2 ККУ) була визнана неконституційною (рішенням КСУ від 26.02.2019 р. №1-р/2019). Один із ключових моментів — це недоліки у доказування незаконності збагачення та визначення способів виявлення таких активів. На нашу думку, враховуючи, що під набуттям активів слід розуміти набуття активів у власність, зокрема, іншою фізичною або юридичною особою за дорученням чиновника, або якщо чиновник прямо чи опосередковано розпоряджається такими активами, в цій частині у Закону №263 є всі шанси повторити долю попереднього.
Якщо йдеться про необґрунтовані активи (точніше — різниці між їх вартістю та законними доходами) та/або доходи, одержані від таких активів, в сумі, яка у 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, але не більше ніж 6500 н.м.д.г. (у 2020 році — від 1 051 000 грн до 6 831 500 грн), а також у разі закриття справи за ст. 368-5 ККУ, то такі активи стягуються в дохід держави в порядку, визначеному главою 12 ЦПКУ за позовом прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та розглядаються Вищим антикорупційним судом.
Отже, активи, отримані в результаті незаконного збагачення, підлягають стягненню в дохід держави, а у разі, якщо їх вартість більше ніж на 6500 н.м.д.г. (у 2020 році 6 831 500 грн) перевищує законні доходи, — їх власника очікує реальний строк: від 5 до 10 років позбавлення волі.
Незаконні доходи та банківська таємниця — хто та як отримує доступ?
Заходи щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості вживають НАБУ та Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а у визначених законом випадках — ДБР та Генпрокуратура України.
Увага! Для здобуття доказів та виявлення активів у результаті незаконного збагачення відповідні органи (ми наразі говоримо про органи прокуратури, НАБУ, ДБР) внесені до переліку осіб, які мають право на розкриття банківської таємниці щодо юросіб, фізосіб та Фопів.
Для цього вказані органи мають скласти відповідну письмову вимогу, оформлення якої відтепер відбувається без необхідності зазначення у ній ПІБ та ІПН фізособи чи ЄДРПОУ юрособи, інформація щодо якої запитується.
Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю (ч. 2 ст. 62 Закону про банки), повинна:
1) бути викладена на бланку державного органу встановленої форми або надіслана в електронному вигляді;
2) бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою, або бути завіреною кваліфікованим електронним підписом керівника державного органу (чи його заступника);
3) містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;
4) містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації.
Важливо! Відповідна письмова вимога ДБР, НАБУ, прокуратури надсилається або безпосередньо до банків, або посадові особи ДБР, НАБУ, прокуратури отримують судове рішення про розкриття банківської таємниці (по іншій інформації, яка не стосуються незаконних активів, коштів чиновників тощо).
Повноваження ДБР та НАБУ — чи є прямий доступ до банківської таємниці?
За приписами ч.1 ст. 62 Закону про банки інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу:
1) органам прокуратури України, ДБР, НАБУ у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості в межах їх компетенції — на їх письмову вимогу щодо операцій за рахунками конкретної ЮО, ФОПу або ФО за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів;
2) НАБУ в межах його компетенції, у тому числі у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості, — на його письмову вимогу щодо рахунків, вкладів, правочинів, операцій за рахунками або без відкриття рахунків конкретної ЮО, ФОПа або ФО за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів.
Увага! Банки мають надавати інформацію й щодо клієнтів іншого банку, якщо їх імена вказані у документах, угодах та операціях клієнта, який вказаний у письмовому запиті (відповідний виняток спеціально встановлений у ч. 4 ст. 62 Закону про банки для запитів СБУ, НАБУ, ДБР, прокуратури, АМКУ).
Оскільки письмова вимога має містити посилання на відповідні законні повноваження щодо складення та подання таких вимог, то заслуговують на увагу й зміни, внесені до інших законів, зокрема, про прокуратуру, ДБР та про НАБУ.
Сам Закон №263 вносить зміни до Закону про НАБУ та про ДБР — доступ до банківської таємниці за зверненням до банків з письмовою вимогою та виключно для виявлення необґрунтованих активів та коштів мають:
1) органи НАБУ — як раніше, за рішенням директора НАБУ або його заступника, погодженого з прокурором (п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону про НАБУ);
2) органи ДБР — на сьогодні на підставі рішення директора ДБР або його уповноваженого заступника, погодженого з генпрокурором або його уповноваженим заступником (п. 2-2 ст. 7 Закону про ДБР).
В інших випадках — виключно за судовим рішенням.
Щодо прокуратури (яка є у списку ч. 1 ст. 62 Закону про банки), то оскільки ми говоримо про стягнення незаконних активів, йдеться про прокурорів Спецпрокуратури або Офісу Генпрокурора. Однак Закон про прокуратуру не містить жодних повноважень на права доступу до банківської таємниці. Втім, повноваження Спецпрокуратури Законом №263 спрямовані на подання позову про стягнення необґрунтованих актів до Вищого антикорупційного суду (глава 12 ЦПКУ).
Чи зачіпають зміни за Законом №263 пересічних громадян?
Наголосимо, що на сьогодні залежно від вартості отриманого майна/коштів маємо два процесуальні порядки виявлення, покарання за незаконне збагачення та стягнення необґрунтованих активів: за КПКУ та за ЦПКУ.
Не будемо забувати, що відповідні можливості доступу до банківської таємниці були й раніше в органів прокуратури, СБУ, ДБР, Нацполіції, НАБУ, АМКУ — на їхню письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної ЮО або ФОПа за конкретний проміжок часу (п. 3 ч.1 ст. 62 Закону про банки — ця норма не зазнала змін з прийняттям Закону №263).
До слідчих КПКУ відносить службових осіб органів Нацполіції, СБУ, ДБР, НАБУ, які в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (п. 17 ч. 1 ст. 3 КПКУ).
І цікаво те, що в межах КПКУ (і про ж свідчить судова практика слідчих суддів) для розкриття банківської таємниці та тимчасового доступу до речей і документів в порядку п. 5 ст. 162, ч. 1 ст. 159 КПКУ без рішення слідчого судді не обійтись.
Отже, банківська таємниця у досудових розслідуваннях кримінальних справ розкривається за судовим рішенням (ухвалою слідчого судді).
Оскільки активи стягуються відтепер і в порядку ЦПКУ, то нагадаємо, що справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб, розглядаються у порядку окремого провадження, що передбачено ст. 293 ЦПКУ. При цьому НАБУ та ДБР це не стосується — вони напряму звертаються до банків з відповідними письмовими вимогами.
Однак... У разі отримання відповідного письмового запиту (рішення ДБР, НАБУ) про розкриття банківської таємниці з метою виявлення необґрунтованих активів банк надає інформацію не лише щодо конкретної посадової особи органу державної/виконавчої/судової влади, місцевого самоврядування, а й про всіх її контрагентів (в т.ч. й клієнтів інших банків), угоди, інші документи та інформацію, яка є наявною по відкритих рахунках такої посадової особи в банку.
На нашу думку, якщо НАБУ чи ДБР зацікавлять саме такі контрагенти — клієнти інших банків (а вони отримують за свою вимогу лише їх перелік з номером рахунку без інформації про обіг коштів по ним), то такі інші банки вже не надаватимуть інформації без судового рішення, навіть коли їх клієнт – теж держслужбовець (посадова особа).
Висновки
Отже, під пильне око посадових осіб спецпрокуратури, НАБУ та ДБР можуть потрапити й ЮО, ФО та ФОПи, які лише певний час підтримували зв’язки з певною посадовою особою але, можливо, не сприяли отриманню необґрунтованих активів.
І ці особи мають великий ризик втратити майно, (спів)власниками якого вони є, якщо таке майно буде у складі необґрунтованих активів та підлягатиме стягненню в дохід держави (не будемо забувати й про те, що стягненню в дохід держави підлягають й доходи, отримані від таких активів!). Правда, таких (спів)власників про це повідомлять та залучать до цивільної справи з їх стягнення (ч. 7 ст. 290 ЦПКУ).
Тому укладаючи угоди (інвестиційні угоди), предметом яких є нерухомість, частка статутного капіталу юрособи, акції, інше майно з фізособами, треба виявляти особливу пильність. Адже ваш контрагент чи інвестор (фізособа) може виявитися посадовою особою державних органів чи органів місцевого самоврядування (їх людина/»довірена особа» чи родич), до якої можуть виникнути питання у НАБУ чи ДБР. Втім, якщо ви не маєте жодного прибутку від активів такої особи, не володієте майном, придбаним за їх кошт, вам нічого не загрожуватиме.
Єдине, у чому ми точно впевнені, — практика стягнення таких активів/доходів буде складною!
***
Читайте також: УВАГА! З 1 лютого діє новий порядок розкриття банківської таємниці