Мораторій на планові та позапланові заходи
Законом №1728 з 01.01.2017 р. до 31.12.2017 р. запроваджено мораторій на проведення органами держнагляду (контролю) планових та позапланових заходів зі здійснення держнагляду (контролю) у сфері госпдіяльності*.
Виняток становлять позапланові заходи, які здійснюються органами держнагляду (контролю) з таких підстав:
1) на підставі обґрунтованого звернення фізособи про порушення госпсуб'єктом її законних прав (проводиться за погодженням Державної регуляторної служби** (далі — ДРСУ));
2) за письмовою заявою госпсуб'єкта до відповідного органу держнагляду (контролю) про здійснення заходу держнагляду (контролю) за його бажанням;
3) за рішенням суду;
4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю госпсуб'єкта.
До 31.12.2017 р. припиняється дія Закону України від 23.02.2012 р. №4448-VI «Про особливості здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо фізичних осіб — підприємців та юридичних осіб, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності». Зокрема, знято обмеження з перевірок органами санітарного контролю, Держпраці, органами соцзахисту та Держспоживзахисту «спрощенців» (юросіб та ФОП), які не є платниками ПДВ та діяльність яких не віднесена до високого ступеня ризику (згідно із Законом про держнагляд), а ПФУ — «спрощенців» (юросіб та ФОП) зі середнім ступенем ризику від провадження госпдіяльності. «Спрощенців» у 2017 р. перевірятимуть за загальними нормами Закону про держнагляд з урахуванням приписів Закону №1728 щодо мораторію на перевірки у 2017 році.
Також наголосимо, що Законом №1728 встановлено заборону на перевірки юросіб та ФОП, що зареєстровані у зоні АТО та/або змінили юрадресу, а саме:
— перевірки органами ДФС госпсуб'єктів, що провадять діяльність у населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють своїх повноважень, та в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення*** на період проведення АТО (п. 5 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1726);
*На відміну від попереднього мораторію, Закон №1728 тепер чітко окреслює органи держнагляду та форми заходів, а саме: терміни «державний нагляд (контроль)», «заходи державного нагляду (контролю)», «органи державного нагляду (контролю)» вживаються у значеннях, наведених у Законі про держнагляд.
** Законом №1726 ч. 1 ст. 6 Закону про держнагляд викладено в новій редакції, яка вимагає в такому разі погодження з органом держнагляду вищого рівня. Проте на час дії мораторію погодження надає саме ДРСУ (ч. 2 ст. 7 Закону №1728).
***Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та перелік населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, затверджуються та актуалізуються КМУ відповідно до Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».
— планові та позапланові перевірки (в т. ч. перевірки органами ДФС) госпсуб'єктів, які здійснили держреєстрацію зміни місцезнаходження з території проведення АТО на територію, підконтрольну Україні, і які втратили первинну документацію щодо здійснення ними госпдіяльності на території та в період проведення АТО (п. 6 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1726).
Вищенаведена заборона не стосується тих юросіб та ФОП, що зареєстровані в зоні АТО та/або змінили юрадресу, які прийняли рішення про ліквідацію або подали письмову заяву про перевірку за власним бажанням.
Державні органи, на які мораторій не поширюється , перевірятимуть госпсуб'єктів з урахуванням Закону про держнагляд з урахуванням особливостей, передбачених міжнародними угодами та нормативно-правовими актами, якими встановлені їхні повноваження.
Держоргани, які перевірятимуть у 2017 році
У 2017 році мораторій не поширюється на перевірки юросіб та ФОП такими держорганами:
- органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;
- Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР);
- Держпродспоживслужбою;
- ДФС та її територіальними органами;
- Державною аудиторською службою України та її територіальними органами;
- Державною службою експортного контролю;
- Державною інспекцією ядерного регулювання України та її територіальними органами;
- Держпраці та її територіальними органами;
- Державіаслужбою;
- органами Держархбудконтролю (нагляду)*;
- Мінекології та природних ресурсів;
- Нацрадою України з питань телебачення і радіомовлення;
- Нацбанком;
- Антимонопольним комітетом України.
* Заходи контролю органами Держархбудконтролю (нагляду) здійснюються у порядку, встановленому Законом №1726 до набрання чинності змінами до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», але не довше 01.01.2018 р.
Нові форми контролю та інші держоргани
Законом №1726 змінено як форми держнагляду (контролю), так і перелік органів, які мають або не мають дотримуватися положень Закону про держнагляд.
Так, форми держнагляду (контролю) тепер можуть передбачатися й іншими законами, ніж Закон про держнагляд, та відрізнятися від таких звичних форм, як перевірки, ревізії, огляди та обстеження. Відповідні зміни внесені до ч. 4 ст. 4 Закону про держнагляд.
Закон про держнагляд поширюється тепер і на місцеві державні адміністрації.
Нагадаємо, що раніше ст. 2 Закону про держнагляд містила значний перелік держорганів, на здійснення контролю якими дія цього Закону не поширювалася. Тепер цей перелік значно скорочено, і Закон про держнагляд не поширюватиметься на заходи у сфері валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, держконтролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції (йдеться про АМКУ), держнагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.
Стаття 2 Закону про держнагляд доповнена частинами 4 та 5, які визначають, що заходи контролю за Законом про держнагляд здійснюються окремими держорганами з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами*, а саме органами:
— ДФС (крім митного контролю на кордоні);
Зверніть увагу! Протягом року з дня набрання чинності Законом №1726 установлений мораторій на внесення змін до ст. 2 Закону про держнагляд.
* Зокрема, державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
— Держнагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення держнагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню);
— Держархбудконтролю (нагляду);
— Держфінпослуг (крім діяльності з переказу коштів, фінпослуг на ринку ЦП, похідних ЦП (деривативів) та ринку банківських послуг);
— Держпраці.
Принципи здійснення та IАС держнагляду
Розширено основні принципи державного нагляду:
— неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання не лише за анонімними, а за іншими безпідставними заявами. Хоча яким чином напередодні перевірки держорган мають перевірити безпідставність заяв, — наразі сказати тяжко. Але, по суті, замінивши «необґрунтовані» заяви на «безпідставні», держоргани мають приймати лише ті заяви, які чітко вказують на факти й обставини, які свідчать про порушення госпсуб'єкта, щодо якого надіслано скаргу;
— запровадження відомого принципу «конфлікту інтересів» — презумпції правомірності діяльності госпсуб'єкта у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків госпсуб'єкта та/або повноважень органу держнагляду (контролю);
— недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення госпсуб'єктів до відповідальності та застосування до них санкцій.
Щодо відомого принципу «конфлікту інтересів», то, по-перше, він міститься й у ч. 7 ст. 4 Закону про держнагляд і тепер лише уточнений за змістом та віднесений до числа принципів держнагляду Законом №1726. По-друге, його наявність усе-таки не додає надії. Як свідчить практика спорів з органами ДФС, у т. ч. і в судах, цей принцип досі не був покладений в основу жодного рішення за результатами розгляду спору.
Щодо принципу недопущення плановості штрафів, то тут також позитиву небагато. Адже перевірки, які б закінчувалися тільки довідками чи приписами, — це радше виняток, ніж правило.
Водночас, очевидно, на виконання цього принципу коментованим Законом №1726 запропоновано запровадити інтегровану автоматизовану систему держнагляду (далі — IАС держнагляду). По-перше, доступ до неї буде відкритим через Iнтернет. По-друге, до неї заноситимуть усі відомості — від планування держнагляду до результатів проведення перевірок, у т. ч. найменування юросіб та ФОП, органу держнагляду, що планує перевірку, річні плани перевірок, реквізити наказів на проведення перевірки, строки, підстави та місце проведення перевірок, застосовані адмінсанкції та відомості про їх оскарження. Технічним адміністратором IАС держнагляду є спеціальне держпідприємство ДРСУ (ст. 4-1 Закону про держнагляд). По-третє, госпсуб'єкт має право відмовитися від комплексного планового заходу шляхом письмового звернення до ДРСУ. У такому разі проводитимуться звичайні річні перевірки, заплановані держорганами.
Зверніть увагу! Органи державного нагляду (контролю) зобов'язані оприлюднювати на своїх офіційних веб-сайтах нормативно-правові акти (крім актів, що мають гриф обмеження доступу), дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів державного нагляду (контролю).
Здійснення заходів державного нагляду (контролю) без оприлюднення нормативно-правових актів (крім актів, що мають гриф обмеження доступу), дотримання яких перевіряється під час здійснення таких заходів, забороняється (Частина 3 ст. 8 Закону про держнагляд)
Окремі питання допуску до перевірки та її проведення
Під час допуску до перевірки органів держнагляду госпсуб'єкту слід враховувати, що обмеження на проведення перевірки поширюється не лише на посадову особу держоргану, яка перебуває у родинних стосунках із госпсуб'єктом, а й у разі виникнення у неї конфлікту інтересів згідно із законодавством у сфері запобігання і протидії корупції. Це говорить про добровільно-примусове спонукання госпсуб'єкта скаржитися на перевіряльників, якщо виникають сумніви, що дають підстави вважати їх упередженими. Але чи працюватиме це на практиці — вирішуватимуть лише самі госпсуб'єкти.
Гарна новина для фізосіб-підприємців: тепер плановий чи позаплановий захід щодо них має здійснюватися у присутності самого підприємця або уповноваженої ним особи. Раніше таке правило, по суті, діяло виключно для юросіб.
Ще один цікавий момент щодо проведення держконтролю: стаття 4 Закону про держнагляд доповнена частиною 15, яка вимагає від органів держнагляду використовувати виключно уніфіковані форми актів. Такі акти мають затверджуватися за методикою, складеною ДРСУ та затвердженою КМУ. I це цілком справедливо. Адже, наприклад, на сьогодні органи ДФС використовують акти про неможливість проведення зустрічних звірянь або акти про відсутність за місцезнаходженням, форми яких затверджені внутрішніми наказами ДФСУ. I хоча на госпсуб'єктів дія цих наказів не поширюється, все ж такі акти мають украй негативні наслідки для госпсуб'єктів.
До речі, важливо зазначити і про те, що ДРСУ разом із КМУ затверджуватимуть і Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження госпдіяльності, для визначення періодичності проведення планових та позапланових заходів. Самі критерії кожен держорган визначатиме окремо, але затверджуватиме, як і раніше, Кабмін.
Планові заходи
Відповідно до вимог нової редакції ч. 1 ст. 5 Закону про держнагляд планово перевірятимуть юросіб одночасно з їх відокремленими підрозділами.
Планові заходи на наступний календарний рік визначаються до 1 грудня, а перелік госпсуб'єктів, яких перевірятимуть у наступному році, готуватимуть до 15 жовтня та вноситимуть їх до IАС держнагляду. На нашу думку, саме це має виключити перевірки госпсуб'єкта з одних і тих самих підстав кількома держорганами. Але наявність в IАС держнагляду інформації про перевірку одного госпуб'єкта однією датою кількома держорганами є підставою для призначення комплексної планової перевірки, проект якої формується самою IАС.
Повідомлення про проведення планових заходів відтепер надсилатиметься рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку чи вручатиметься особисто під підпис керівнику чи уповноваженій особі юрособи, її відокремленого підрозділу, ФОП або уповноваженій ним особі (абз. шостий ч. 4 ст. 5 Закону про держнагляд).
Строк здійснення планового заходу зменшено: загалом не більше десяти робочих днів, а щодо суб'єктів мікро-, малого підприємництва — п'яти робочих днів (ч. 5 ст. 5 Закону про держнагляд).
Сумарна тривалість перевірок у році
Сумарна тривалість усіх планових заходів, що здійснюються органами держнагляду (контролю) протягом календарного року щодо госпсуб'єкта (комплексного планового заходу), не може перевищувати тридцяти робочих днів, а щодо суб'єктів мікро-, малого підприємництва — п'ятнадцяти робочих днів (ч. 5 ст. 5 Закону про держнагляд).
Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону про держнагляд планові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органом державного нагляду (контролю) за діяльністю госпсуб'єктів, яка віднесена:
— до високого ступеня ризику, — не частіше одного разу на два роки;
— до середнього ступеня ризику, — не частіше одного разу на три роки;
— до незначного ступеня ризику, — не частіше одного разу на п'ять років.
Позапланові заходи
Збільшено та змінено перелік підстав для проведення позапланових заходів. Так, відтепер однією з підстав для позапланово заходу також є:
— звернення фізособи (фізосіб) щодо порушення, яке заподіяло шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі, як і раніше, здійснюється виключно за погодженням із держорганом вищого рівня;
— неподання госпсуб'єктом документів обов'язкової звітності за два звітні періоди поспіль без поважних причин;
— доручення прем'єр-міністра України про перевірку госпсуб'єктів у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави.
Виключено позапланові заходи у разі виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених госпсуб'єктом у документі обов'язкової звітності, якщо останній протягом місяця з дня первинного подання повторно подав документ з уточненими даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності*.
Нагадаємо, що вищенаведений перелік не є вичерпним — ч. 4 ст. 2 та ч. 2 ст. 6 Закону про держнагляд передбачають можливість застосовувати як підставу для перевірки додаткові підстави, визначені або законами, або міжнародними договорами у відповідних сферах госпдіяльності.
Ще один важливий момент, на який не можемо не звернути уваги. Як не дивно, але наші законодавці вирішили оцінювати діяльність посадових осіб, які беруть участь у перевірці (абз. 9 ч. 2 ст. 8 Закону про держнагляд). Відповідні нормативи та періодичність такого оцінювання сподіваємось незабаром побачити на офіційних веб-сайтах контролюючих органів** (ч. 2, 3 ст. 8 Закону про держнагляд).
* При цьому держорган зобов'язаний упродовж десяти робочих днів повідомити госпсуб'єкта про необхідність виправлення помилки чи описки у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу.
** Це стосується всіх нормативних документів, що мають відношення до проведення планових та позапланових заходів.
Строки проведення позапланових заходів не змінені — загалом не більше десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва — двох робочих днів (ч. 4 ст. 6 Закону про держнагляд).
Зверніть увагу! У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються (Частина 11 ст. 7 Закону про держнагляд)
Права та обов'язки госпсуб'єктів
Перша важлива зміна у переліку прав та обов'язків госпсуб'єктів викликає усмішку. Але з огляду на передбачені зміни у ст. 10 Закону про держнагляд госпсуб'єкт має бути поінформованим про свої права й обов'язки. Яким чином це має бути зроблено — усно чи письмово, — закон не уточнює. Тож, на нашу думку, так само, як від патрульної служби під час зупинки ТЗ та правоохоронних органів під час арешту, слід вимагати від перевіряльників зачитати госпсуб'єкту його права й обов'язки, якими він має користуватися під час перевірки. Утім, відмова перевіряльників не є підставою для недопуску до перевірки.
Розширено підстави для недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки , а також запроваджено новий інструмент боротьби з протиправними діями держоргану (перевіряльників) та невиконанням законних вимог — це вимагати припинення перевірки.
Підстави недопуску до перевірки
Розширено підстави недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), а саме:
— держнагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;
— посадова особа органу держнагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;
— госпсуб'єкт не одержав повідомлення про здійснення планового заходу держнагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;
— посадова особа органу держнагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу держнагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів держнагляду (контролю) (за наявності такого журналу в госпуб'єкта);
— тривалість планового заходу держнагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, установлену ч. 5 ст. 5 Закону про держнагляд, або тривалість позапланового заходу держнагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, установлену ч. 4 ст. 6 Закону про держнагляд;
— орган держнагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід держнагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу держнагляду (контролю);
— органом держнагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;
— у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері госпдіяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу держнагляду (контролю).
Госпсуб'єкт має право вимагати припинити планову чи позапланову перевірку у разі перевищення посадовою особою органу держнагляду (контролю) визначеного Законом про держнагляд максимального строку здійснення такого заходу.
Оформлення вимоги про припинення перевірки
У Законі не наведено, яким документом слід вимагати припинення перевірки.
Проте, на нашу думку, в такому разі посадова чи уповноважена на супровід перевірки особа має право вимагати припинення перевірки шляхом складення письмового документа (заяви, клопотання тощо) довільної форми з викладенням підстав для припинення.
При цьому, по-перше, у довіреності (наказі, рішенні тощо) слід вказати на такі повноваження представника.
По-друге, бажано до такого письмового документа (заяви, клопотання тощо) про припинення додати підтвердні документи, наприклад запити, які свідчать про інші підстави, ніж зазначені у наказі (повідомленні) про проведенні перевірки, HTML-копію (веб-архів тощо) веб-сторінки, де має бути розміщена інформація про затверджені уніфіковані акти, або копію журналу реєстрації заходів держнагляду про дату початку перевірки (дата заяви буде розрахунково свідчити про перевищення строків проведення перевірки), інші підтвердні документи.
— використання посадовими особами органу держнагляду (контролю) неуніфікованих форм актів;
— з'ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу держнагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.
Окрім вищенаведеного, новою редакцією ст. 19 Закону про держнагляд запроваджено право госпсуб'єкта отримувати від органу держнагляду загальні та індивідуальні консультації*. Перші оприлюднюються на офіційних веб-сайтах держорганів, а другі — надсилаються безпосередньо госпсуб'єкту протягом п'ятнадцяти календарних днів після отримання запиту. Використовуються останні так само, як і податкові консультації, — госпсуб'єкт має право посилатися на них під час перевірок як на доказ правомірності вчинення ним дій. Госпсуб'єкт не може бути притягнений до відповідальності, якщо діяв на підставі загальної чи індивідуальної консультації, навіть у разі їх скасування чи зміни.
* У ст. 19 прямо не сказано про форму консультацій — письмову чи усну. Але ми вважаємо, що відповідно до Закону про інформацію вся інформація має запитуватися виключно письмово з можливістю у майбутньому використовувати такі консультації як доказ, у т. ч. у суді.