Коментар до Рішення ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ
від 01.03.2017 року справа №552/2929/15-ц
Нетверезого працівника виявляє керівник (власник)
Нагадаємо, що приписи п. 7 ст. 40 КЗпП дають роботодавцю право звільнити працівника, який з’явився на підприємстві, в офісі, в іншому місці, де постійно або тимчасово він виконує свої трудові обов’язки (будівельний майданчик, склади, будь-які інші виробничі приміщення/цехи тощо), у нетверезому стані чи стані наркотичного або токсичного сп’яніння.
Завжди підтримувався офіційний підхід до фіксування (встановлення) такого стану працівника — факт встановлення такого стану може підтверджуватись не лише відповідними технічними (наприклад, індикаторна трубка поліції) або медичними засобами. Таке можливе й за допомогою будь-яких інших доказів, які є допустимі з точки зору процесуального законодавства. Адже в більшості випадків працівники, які опинились в такий ситуації, не оминають спроби поновитись на роботі, користуючись при цьому помилками керівництва.
Загалом правильно діють ті керівники підприємств, установ, організацій та їх структурних підрозділів, які засвідчують факт появи працівника у нетверезому стані на робочому місці шляхом складання акту в довільній формі, де вказують зовнішні ознаки алкогольного чи наркотичного стану. Наприклад, різкий запах алкоголю, хитлива хода, незвичайна балакучість, безглузді розмови або неадекватна поведінка, червоний колір обличчя, інше.
Звісно, найкраще, коли такий акт, окрім керівника, підписують ще кілька осіб. Але в цьому теж є проблема — такі особи можуть бути допитані в суді як свідки. Як показує практика, іноді або такі свідки відмовляються підтвердити описані в акті обставини, або адвокат звільненого працівника наполягає на тому, що такі свідки є зацікавлені особи, адже є працівниками підприємства та підпорядковують тому ж керівнику. А оскільки доведення факту правомірності звільнення з причин алкогольного сп’яніння лежить на власникові (керівникові), то останньому доводиться уважно обирати таких свідків, а ще й попіклуватись про інші докази.
Повноваження на встановлення “нетверезості”
Спеціального нормативного акту, який би встановлював порядок направлення (у т.ч. примусово) нетверезого працівника до медичного закладу для проведення огляду та підтвердження стану алкогольного сп’яніння не існує. Суди[1] під час розгляду таких справ посилаються на Інструкцію про порядок направлення громадян для огляду.
Але на сьогодні ця Інструкція втратила чинність. Натомість використовується Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена наказом МВС, МОЗ від 09.11.2015 р. №1452/735.
Обидві Інструкції встановлюють порядок виявлення та фіксації нетверезого стану як у випадку виявлення адмінправопорушення водіями, так і в інших випадках. Зокрема, такими іншими випадками можуть бути й необхідність огляду працівника на стан алкогольного сп’яніння.
Втім, незалежно від того, ким працює працівник (водієм чи ні), якщо у керівника (власника) є підозра щодо стану працівника, пов’язаного із наркотичним або токсичним сп’янінням, то фіксація такого стану належить виключно до компетенції лікаря (ст. 12 Закону №62/95-ВР)
І найголовніше - проведення медичного огляду з метою виявлення як алкогольного, так і наркотичного сп’яніння можливе виключно у добровільному порядку. Ні керівник, ні будь-яка інша особа підприємства установи, організації не має право примусити працівника пройти такий огляд примусово.
Отже, керівник (власник), який виявив працівника у неадекватному стані, після складення акту у довільній формі, має право запропонувати працівнику пройти медичний огляд добровільно. У разі відмови, працівник може бути примусово доставлений до закладу охорон здоров’я лише працівниками Нацполіції. Відповідні повноваження поліцейських передбачені Інструкцією №1452/735 та ст. 13 Закону №62.
В такому разі, окрім акту у довільній формі про факт перебування працівника на робочому місці у нетверезому стані чи стані наркотичного сп’яніння, буде додатково підтверджено й висновком медичного огляду (або медичного обстеження лікаря-нарколога).
Докази нетверезого/наркотичного стану мають бути переконливими
У разі, коли спір щодо звільнення працівника, який перебував на робочому місці у стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння, попадає до суду, останні покликаються й на Постанову Пленуму ВСУ від 06.11.92 р. №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”.
ВСУ зазначає, що при звільненні працівника з роботи за п. 7 ст. 40 КЗпП, нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (ст. 27 ЦПКУ), яким суд має дати відповідну оцінку.
Але, не зважаючи на можливість представлення суду “інших видів доказів”, у коментованому рішенні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ не прийняв за доказ лише сам акт про виявлення факту алкогольного сп’яніння без медичного висновку.
ВССУ зазначив, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо за своїм внутрішнім переконанням. А йому не було надано належних та допустимих доказів факту перебування працівника на робочому місці у нетверезому стані, а саме - не надано медичних висновків, що підтверджували б такий стан. В результаті - працівника поновили на роботі.
Насамкінець зазначимо, що підставою для звільнення працівника за наведених вище обставин, є сам факт появи на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час, який для такого працівника вважається робочим. І на право власника звільнити такого працівника не впливає та обставина, чи був він відсторонений від роботи, чи продовжував виконувати трудові обов'язки.
Не може бути звільнено працівника за фактом появи у “підозрілому” стані на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день, під час відпустки тощо. Однак, це не стосується працівника з ненормованим робочим днем[2]. Для такого працівника не встановлено певні часи протягом дня, коли він має працювати, а коли ні, а отже поява його на робочому місці у нетверезому стані, або у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час вважається порушенням, за яке такого працівника може бути звільнено.
Отже, алгоритм дій роботодавця у разі, якщо працівник знаходиться на робочому місці в стані алкогольного або наркотичного сп’яніння, такий:
1. Скласти акт за участю свідків. Акт складається у довільній формі, але в ньому вказуються зовнішні ознаки алкогольного чи наркотичного стану.
2. Варто, щоб такий акт підписав і сам працівник, та надав у ньому або в окремій пояснювальній записці пояснення, чому він знаходиться у такому стані.
3. Якщо працівник заперечує сп’яніння, запропонувати йому пройти медичний огляд. Змусити його пройти такий огляд роботодавець не в праві!
4. Якщо працівник відмовляється пройти медичний огляд добровільно, можна звернутися до Нацполіції. На жаль, якщо працівника буде звільнено з ініціативи роботодавця без медичного висновку, у якому буде підтверджено, що працівник знаходився у стані алкогольного або наркотичного сп’яніння, то в разі, якщо працівник звернеться до суду, ймовірність поновлення судом на посаді є дуже високою!
5. На підставі акту, пояснень працівника, і, головне, медичного висновку, з ініціативи роботодавця працівника може бути звільнено згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП.