Концепція прихованого працевлаштування: роз’яснює Верховний суд

Постанова Верховного Суду від 28.07.2021 року у справі №380/1479/20

Почнемо наш аналіз з конкретики. Адже коментована судова справа розпочалася з аналізу діяльності конкретного роботодавця щодо будівництва. Однак висновки, до яких дійшов ВС, будуть цікаві для всіх роботодавців, у якій би галузі вони не працювали. Тим більше, що цього разу ВС відступив від своєї попередньої позиції.

Нагадаємо стару позицію ВС щодо робітників-будівельників – при обранні такого способу відносин з фізособами, слід дотримуватись наступних умов:

1. договори ЦПХ (в т.ч. підряду на будівельні роботи) слід оформляти з врахуванням того, що такі договори мають мати наслідком саме результат робіт, і оплачуватися буде саме цей результат, а не процес. На це вказують перелік конкретних видів робіт (закази-наряди) з зазначенням часу, потрібного для їх виконання, укладення акту за кожним результатуом робіт тощо;
2. предмет таких договорів має відповідати видам КВЕД, які визначені виконавцем (якщо він ФОП) в ЄДР. Хоча ця порада спірна, адже чинне законодавство не містить жодних обмежень на укладення договорів ЦПХ з фізособами (окрім обмежень, передбачених у ч. 5 ст. 40 закону про ТОВ/ТДВ). Тож насправді є такий вид діяльності в ЄДР, чи немає, до невизнання договору цивільноправовим це не призведе. А от підтвердженням того, що фізособа таким чином здійснює роботи саме в межах підприємницької, а не трудової діяльності – буде; 
3. договори ЦПХ  можуть містити обов’язки сторін щодо матеріально-технічного забезпечення, процесу виконання робіт та тривалості робочого часу на їх виконання. Єдине що і в цьому має бути очевидним «дух» цивільноправових відносин. Адже вони здійснюються на власний ризик виконавця. Він сам забезпечує себе потрібними інструментами, сам вирішує, коли і де він буде виконувати замовлення. В нього немає таких гарантій як вихідні,  обідні перерви або лікарняні. Тому, щоб замовник отримав потрібні роботи в потрібний йому строк і міг контролювати їх виконання, про графік робіт і місце їх проведення тощо сторони щоразу, укладаючи договір ЦПХ, домовляються окремо.  

Але нова коментована справа довела, що цих умов виявилося недостатньо!

Держпраці вважає: у будівництві можуть бути лише трудові договори

У коментованій нами справі все почалося з обміну інформацією між державними органами. Це теж ознака часу і такі підстави для перевірок роботодавців трапляються дедалі частіше.

Отже, територіальний орган Держпраці отримав інформацію від територіального органу ПФУ щодо отримання трьома особами заробітної плати менше мінімальної у зв'язку з виконанням роботи на підставі цивільноправових договорів. І вирішив цей факт розслідувати.

Було проведено інспекційне відвідування у приватному підприємстві (далі – ПП). За його результатами в акті перевірки вказано про порушення ПП вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП, а саме, трудові відносини з 4 громадянами оформлені неналежним чином, без укладення трудового договору. На той час (а це був 2019 рік) штраф сягнув півмільйона гривень. Зараз він становитиме значно більше, адже передбачений ст. 265 КЗпП і прив’язаний до розміру мінімальної зарплати.

Що вирішили суди

Не зважаючи на те, що суди першої та апеляційної інстанції цілком стали на бік роботодавця (він дотримався попередніх порад щодо укладання договорів ЦПХ), Верховний суд цього разу вирішив інакше.

ВС застосував дещо інший підхід у з’ясуванні: чи мали відносини роботодавця з працівниками ознаки трудових та що має вчинити суд, якщо у Держпраці є обґрунтовані сумніви щодо договорів ЦПХ.

ВС звернув увагу на те, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільноправовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації передбачені для працівника, а також обов'язки роботодавця залишаються за його межами.

Важливо! Трудовий договір – це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.

Отже, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що встановивши укладення між ПП та фізичними особами цивільноправових договорів, судами попередніх інстанцій не з'ясовувалося, чи є вищевказані договори такими, які врегульовуються положеннями ЦКУ або укладенні для «приховування» трудових відносин.

Ключові умови договорів ЦПХ будівельного підряду

Виконавці виконують роботи на свій ризик, самостійно організовують безпечне виконання робіт, на них не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку ПП, не мають права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачують страхові внески до ФСС з ТВП.

Але також судами було встановлено, що відповідно до вказаних ЦПХ-угод ПП (замовник) доручає, а виконавці (фізособи) зобов'язуються виконувати роботу згідно з виданим завдання директора замовника.

І ось в цьому ВС побачив помилки судів попередніх інстанцій щодо прийнятих ними рішень.

Судами не було з'ясовано та не перевірено, які саме роботи виконувалися виконавцями відповідно до цих угод, а саме:

• чи була ця робота індивідуально визначена, мала якийсь кінцевий матеріально визначений результат, 
• чи послуги надавалися в процесі виконання якоїсь функції, особою відповідно до професії, спеціальності, кваліфікації, 
• чи були передбачені якісь особливі вимоги до осіб, які виконували роботи відповідно до вказаних цивільноправових договорів,
• чи дійсно для виконавців не був встановлений режим роботи і яким чином виконавці за цивільноправовими договорами могли самостійно організовувати роботи на власний ризик.

ВС звернув увагу на те, що директор вказаного підприємства безпосередньо брав участь в процесі організації трудової діяльності таких «самостійних» виконавців-фізосіб. А ще замовник зобов'язувався забезпечити виконавців усім необхідним для виконання покладеної на них роботи.

Окрім того, за приписами укладених цивільноправових договорів, тривалість робочого дня з 9.00 до 18.00 години, і яка може змінюватися лише за взаємною згодою сторін. Також положеннями вказаного пункту передбачено, що у разі неможливості прибуття на роботу виконавець завчасно повинен попередити про це відповідальну особу на цьому об'єкті (виконроба).

Самі по собі такі умови окремо можуть бути присутні у договорі ЦПХ. Але всі разом, та ще і коли виконавець – фізособа,  підпорядкування керівнику, збіг графіку роботи із графіком роботи підприємства та надання знаряддя праці підприємством-замовником дуже нагадують норми КЗпП, замасковані договором ЦПХ!

Тому ВС вважає, що суди мають перевіряти цивільноправові договори (у т.ч. будівельного підряду) на предмет того, чи дійсно робота, яку виконують фізособи, є самостійною, не надавалася в процесі виконання певної трудової функції, а також чи поширювалися на вказаних виконавців правила внутрішнього розпорядку.

Привернули увагу ВС й акти приймання виконаних робіт, згідно з якими виконавцями на замовлення замовника було виконано, зокрема, ремонт приміщень ціаністого відділення цеху; ремонтні роботи фундаменту.

Складання акту мало б означати, що замовнику був переданий  конкретний кінцевий результат роботи, обсяг цих робіт, а виконавець отримав право на винагороду відповідно до цих актів. А на практиці виходило, що акти, ідентичні за змістом, підписувалися щомісяця. Що ж, найняті працівники щомісяця ремонтували те саме приміщення? Чи виконувався певний етап замовлених робіт? З актів це було не очевидно.

Ще одне неприємне відкриття ВС: роботи, зазначені в актах виконаних робіт відповідно до Класифікатора професій (ДК 003:2010), підпадали під код професійних робіт 7129, а саме: ремонтник штучних споруд. При тому, що самі працівники стверджували, що вони займалися лише прибиранням сміття. А відповідно до Класифікатора професій (ДК 003:2010) цей вид професійних робіт підпадає під код 9162, а саме: прибиральник територій.

Якщо акти складалися «для галочки», а насправді найняті фізособи здійснювали інші роботи, це може свідчити про те, що роботи виконувалися в процесі виконання певної трудової функції, а не мали конкретний індивідуально визначений кінцевий результат.

Новий підхід ВС: концепція прихованого працевлаштування

ВС направив справу на новий розгляд. Правда, при цьому, при новому розгляді справи, суди повинні також враховувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment).

Дана концепція знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудове правовідношення №198 (далі – Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі – МОП), де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність».

У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота:

1. виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони;
2. передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства;
3. виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи;
4. виконується працівником особисто;
5. виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила;
6. має характерну тривалість/продовжуваність;
7. вимагає особисту присутність працівника;
8. передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

При встановленні трудових відносин за допомогою критерію «залежності» беруться до уваги наступні елементи:

1. періодичність виплати винагороди працівнику;
2. той факт, що така винагорода являється єдиним або основним джерелом доходів працівника;
3. виплата винагороди працівнику в натуральному вигляді шляхом надання працівнику, наприклад, харчових продуктів, житла, транспортних засобів;
4. реалізація таких прав як право на вихідні та відпустку;
5. оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи;
6. відсутність фінансового ризику у працівника.

Встановлення вказаних обставин у сукупності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.

Відтак, враховуючи наголошену ВС концепцію прихованого працевлаштування всі роботодавці мають зрозуміти, що суди та Держпраці отримали вагомий інструмент дослідження договорів ЦПХ, які викликають сумніви.

Тому не лише суди, а й самі Держпраці неодмінно скористаються цією концепцією та під час інспектування будуть досліджувати ознаки трудової функції, як це описано вище.

Єдиний плюс для роботодавців – оскільки Порядок інспектування №823 наразі скасований судом, то є час виправити договори та максимально уникнути майбутніх штрафів.

***

УВАГА!
Тепер ви можете читати бухгалтерські новини від «Дебету-Кредиту» у Telegram та VIBER. Приєднуйтесь і дізнавайтесь найважливіші новини першими!