Коментар до Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2022 р., справа № 160/12670/22
Нагадаємо, що 01.07.2022 р. ВРУ був прийнятий Закон №2352-ІХ, яким було внесено зміни до КЗпП, а саме у ч. 3 ст. 119 слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада". Ці зміни набрали чинності 19.07.2022 р.
У результаті більшість роботодавців припинила нараховувати мобілізованим середній заробіток. Причому навіть тим, хто був мобілізований до 19 липня. Чи не порушується при цьому закон?
Зміст справи
Мобілізований працівник отримав Наказ №307/о від 19.07.2022 р. від роботодавця про припинення виплати середнього заробітку на час його призову на військову службу.
Головне питання, яке виникло у багатьох, на кого поширюється цей закон (добровольці, ТРО та військовослужбовці) та хто отримав схожі накази про припинення виплат: чи поширюються на них ці зміни, якщо вони призвані до 19.07.2022 р. (дехто навіть з 2021 року)? Чи це стосується виключно тих, хто призваний після цієї дати, оскільки Закон не містить перехідних положень та не має зворотної дії?
Мінекономіки: виплати можна припиняти!
Мінекономіки зі своєї сторони надало коментар від 01.08.2022 р. до змін за Законом №2352 та звернуло увагу:
- враховуючи, що Прикінцевими та перехідними положеннями Закону № 2352 не визначено особливостей застосування норми ч. 3 ст. 119 КЗпП, то з дня набрання чинності Закону за працівниками, призваними (прийнятими) до дня набрання ним чинності на військову службу, на нашу думку, слід зберігати лише місце роботи (посаду);
- Закон №2352 спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, повинні бути приведені у відповідність до нового юридичного регулювання;
- з метою уникнення дискримінаційних підходів стосовно працівників, які будуть прийняті (призвані) на військову службу після набрання чинності Законом роботодавець, на нашу думку, має право припинити збереження заробітної плати за працівниками, які були прийнятті (призвані) на військову службу до дня набрання чинності Законом. Водночас відповідно до ст. 91 КЗпП підприємства, установи, організації в межах своїх повноважень і за рахунок власних коштів можуть встановлювати додаткові порівняно зі законодавством трудові і соціально-побутові пільги для працівників;
- щодо збереження середнього заробітку особам, які уклали контракт добровольця тероборони, то законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається.
Мінекономіки вважає, що з огляду на приписи Положення про ДФТГ, затвердженого постановою КМУ від 29.12.2021 № 1449, командири ДФТГ мають здійснювати, у т.ч. і на вимогу добровольця чи його роботодавця, підтвердження виконання поставлених командиром завдань територіальної оборони у робочий час.
Працівники не згодні!
Варто зауважити, що для багатьох працівників наведені вище пояснення Мінекономіки та дії роботодавців виявились не надто переконливими і поступово до судів почали надходити позови.
Так сталось у коментованій справі: працівник звернувся до суду з позовом про скасування наказу про припинення нарахування та про зобов`язання нарахувати та виплачувати працівнику з 19.07.2022 р. середній заробіток на підприємстві.
Вже у суді роботодавець, зі своєї сторони, пояснив, що у зв'язку зі змінами, внесеними до ч. 3 ст. 119 КЗпП, Наказом №307/о від 19.07.2022 р. «Про припинення виплати середнього заробітку на час призову на військову службу» працівнику, інженеру 2 категорії відділу кадрів, яка проходить військову службу, з 19.07.2022 р. припинено нарахування і виплату середнього заробітку. Ст. 119 КЗпП передбачає гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов'язків, а також працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. Крім того, за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом, у т.ч. шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів держбюджету відповідно до Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Таким чином, працівникам прийнятими на військову службу за контрактом надаються гарантії та пільги відповідно до Закону "Про військовий обов'язок і військову службу", але за ними зберігаються місце роботи і посада на підприємстві.
Наголосимо, що у цій справі працівник, який оскаржив наказ, перебуває в трудових відносинах з держпідприємством з 16.02.2005 р., займаючи різні посади в структурних підрозділах роботодавця.
Проте вже з 27.05.2021 р. працівник уклав контракт про проходження військової служби у ЗСУ з Міноборони зі зарахуванням до списків особового складу ЗСУ та присвоєнням військового звання «Солдат».
Тож, на думку працівника, вказані зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП мають бути застосовані виключно до правовідносин, які виникли (виникнуть), починаючи з та після 19.07.2022 року, оскільки Закон №2352 може застосовуватися лише на перспективу (тобто до працівників, які будуть мобілізовані на військову службу після набрання ним чинності), тоді як працівника мобілізували у 2021 р., коли діяла попередня редакція ч. 3 ст. 119 КЗпП.
До речі, ми погоджуємось з цією позицією, адже якби законодавець мав бажання поширити зміни за Законом № 2352 на трудові відносин, які тривають станом на 19.07.2022 р. на умовах виплат середнього заробітку мобілізованим та військовослужбовцям, то Перехідні та прикінцеві положення містили би подібні застереження як це було передбачено, зокрема, у п. 4 Перехідних та прикінцевих положень ЦКУ. Наразі ж вважати, що зміни слід застосовувати до правовідносин, які тривають та виникли до 19.07.2022 р., на нашу думку, немає підстав.
Суд на боці роботодавця
- Закон № 2352 є чинним, а ВРУ має право встановлювати та скасовувати пільги.
Суд першої інстанції наголосив, що Закон №2352 передбачає не лише збереження посади, а й компенсацію з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали на час призову. І це відбувається незалежно від підпорядкування та форми власності та здійснюється по 18.07.2022 р. включно. Щодо того, чи оскаржуваний наказ звужує її права і свободи та об`єктивно призводить до погіршення становища, суд зазначає наступне.
Крім того, у п. 3 Рішення від 22 травня 2018 року №5-р/2018 КСУ зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
На сьогодні Закон №2352 є чинним та обов`язковим до виконання.
- Закон № 2352 поширюється на всіх працівників, які мобілізовані чи служать у ЗСУ станом на 19.07.2022 р. та/або починають службу чи мобілізуються після цього.
Щодо посилання працівника на те, що вказані зміни у законодавстві стосуються осіб, які призвані на військову службу вже після набрання чинності таких змін, суд зазначає, що Закон №2352 не містить таких вимог.
Справді, законодавець приймаючи Закон №2352 у «Прикінцевих та перехідних положеннях» не вніс застережень, чи мають такі зміни зворотну дію у часі та чи застосовуються вони до правовідносин, які виникли до набрання чинності цим законом.
Тож суд став на бік роботодавця та відмовив працівнику у скасуванні наказу, визнав правомірним припинення нарахування середнього заробітку з 19.07.2022 р.
Інші схожі справи у судах
Схожих справ у судах на сьогодні вже доволі багато. Так, у справі №160/13025/22 позивався працівник прокуратури, у справі № 480/5738/2 працівник відділу соцзахисту міськради тощо.
Для інформації! У справі №620/6043/22 суд встановив, що 25.07.2022 р. головним спеціалістом з кадрових питань міської ради, за вказаним номером мобільного телефону, надіслано працівнику фотокопію розпорядження секретаря міської ради від 19.07.2022 р. №200-к «Про припинення виплати середнього заробітку» засобами телекомунікаційного зв`язку, а саме через мобільний додаток Viber. Факт доведення надсилання фотокопії вищезазначеного розпорядження підтверджується складеним актом «Про відправлення розпорядження від 19.07.2022 № 200-к «Про припинення виплати середнього заробітку» засобами електронного зв`язку «Viber» та «Signal»» від 26.07.2022 р. та копією знімку екрана засобу телекомунікаційного зв`язку (скріншот) з мобільного додатку Viber, що не заперечує й сам працівник. Такі дії визнані належним засобом доведення (ознайомлення) у період дії воєнного стану.
У всіх справах суди не приймали пояснення працівників та їхню позицію, всі накази про припинення нарахувань працівникам, призваним на військову службу до 19.07.2022 р. включно, визнані законними.