Нагадаємо, що «директор» – це назва посади, яку обіймає фізособа. А наявність посади – це ознака трудових відносин, які обов’язково передбачають оплату праці. Отже, якщо засновник перебуває на посаді директора (саме так його зазначено в документах підприємства), то працювати без нарахування йому зарплати він не може.
Інша річ, що засновник може виконувати обов’язки керівника підприємства, не обіймаючи при цьому жодної посади і не перебуваючи із таким підприємством у трудових відносинах.
Під час складення власної редакції статутів засновники/учасники ТОВ визначають повноваження виконавчого (одноосібного чи колегіального) органу з урахуванням нового Закону про ТОВ/ТДВ.
При цьому у разі, коли управління підприємством здійснює засновник/учасник, то на випадок звільнення такого керівника за трудовим договором (контрактом) чи за договором ЦПХ (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ) зазвичай у статуті прописують окремі положення про управління підприємством, керуючись ст. 65, 128 ГКУ. Отже, цілком можлива ситуація, коли засновник/учасник здійснюватиме управління підприємством без оплати його праці та без укладення трудового договору (контракту) чи договору ЦПХ (або після розірвання таких договорів).
Йдеться про приписи ч. 2 ст. 65 ГКУ, якими передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
Втім, відповідних положень у Модельному статуті немає: п. 35 – 38 цього статуту не містять жодних умов щодо управління ТОВ безпосередньо його засновником/учасником.
Чи є можливість внесення змін до Модельного статуту?
Відповідно до ч. 8, 11 ст. 11 Закону про ТОВ/ТДВ Модельний статут товариства є багатоваріантним та передбачає можливість обрання різних його редакцій, у тому числі редакції «за замовчуванням», яка формується з положень, рекомендованих Кабінетом Міністрів України. Товариство має право у будь-який час змінити редакцію Модельного статуту, на підставі якого воно діє, обравши інше альтернативне положення серед тих, що передбачені КМУ.
Отже, зміни до Модельного статуту можна вносити лише в межах запропонованих реакцій, і немає можливості вносити окремі власні (визначені самими засновниками/учасниками) положення. Це правило працює і в тому випадку, коли Закон про ТОВ/ТДВ дозволяє засновникам/учасникам самостійно визначити та прописати у статуті окремі права, дії чи обов’язки – інші, ніж запропоновані Законом чи не врегульовані ним.
Чи можна обійтися без внесення змін до статуту?
На жаль, ні. Згідно з ч. 1, 2 ст. 65 ГКУ управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна й участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов’язаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників та наглядової ради товариства (у разі утворення). Виконавчий орган товариства підзвітний загальним зборам учасників і наглядовій раді товариства (у разі утворення) та організовує виконання їхніх рішень.
Таким чином, визначення повноважень з управління ТОВ одним із засновників/учасників безпосередньо мають бути прямо прописані у статуті, у т.ч. з переліком випадків, коли таке може відбуватися без укладення договору (трудового чи цивільно-правового) з найманим керівником (з числа учасників чи третьої особи).
І оскільки відповідні положення неможливо прописати у Модельному статуті, то учасники ТОВ мають можливість скласти власну редакцію статуту та здійснити його держреєстрацію у державного реєстратора шляхом відмови від застосування Модельного статуту та переходу на статут власної редакції.
Відповідно до ч. 8 ст. 17 Закону №755 для державної реєстрації переходу юридичної особи з Модельного статуту на діяльність на підставі власного установчого документа потрібно подати такі документи:
- заяву про державну реєстрацію переходу з модельного статуту на діяльність на підставі власного установчого документа;
- примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про перехід на діяльність на підставі власного установчого документа та затвердження установчого документа;
- установчий документ юридичної особи.
Чи можна внести зміни до договору між ТОВ та керівником?
Існують випадки, коли керівником ТОВ є один з учасників (чи єдиний учасник), якого приймають на посаду керівника товариства на умовах трудового законодавства (ст. 21, 24 КЗпП).
При цьому Закон про ТОВ/ТДВ вказує на можливість віднесення керівника до посадових осіб із вказівкою на це безпосередньо у статуті (ч. 1 ст. 42) Аналогічні норми зазначені й у ч. 3 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ГКУ.
Винагорода за виконання посадовою особою своїх обов’язків та надання їй інших благ можливі виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством (ч. 2 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ).
Водночас ці норми не вказують на можливість застосування вимог інших законів для врегулювання відносин між ТОВ а керівником. Тобто йдеться про те, що у трудовому договорі (контракті) з керівником, навіть якщо це один з учасників (єдиний учасник) ТОВ, не можна встановити положення, коли такий учасник товариства може здійснювати функції управління підприємством без оплати.
Тому, знову ж такі, при визначенні положень щодо управління підприємством учасником ТОВ їх потрібно прописати саме у статуті, а не у такому договорі (контракті), у т.ч. шляхом внесення змін до них.
Якщо єдиний засновник ТОВ – чи можна виправити ситуацію рішенням (протоколом) єдиного засновника?
За загальним правилом, протокол зборів учасників ТОВ використовується для проведення загальних зборів учасників ТОВ з метою прийняття рішень з питань діяльності товариства. Проте йдеться лише про прийняття рішень з питань, визначених у статуті.
Зокрема, у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника (ч. 1 ст. 37 Закон про ТОВ/ТДВ).
Тому у разі якщо ТОВ діє на підставі Модельного статуту, то вирішувати питання управління товариством безпосередньо одним з учасників (єдиним учасником) можливо лише після затвердження власної редакції статуту з відповідними положеннями про управління товариством без укладення трудового договору (контракту) та без оплати праці за таке управління. Адже рішення єдиного засновника має відповідати вимогам статуту та прийматись з питань, визначених у ньому.
Таким чином, відповідаючи на запитання, варто зауважити, що в ситуації, коли ТОВ тимчасово не планує здійснювати діяльність та звільнило працівників, у т.ч. директора, останній як єдиний засновник/учасник ТОВ може управляти товариством (виконувати функції керівника) без нарахування йому заробітної плати, лише за умови наявності у статуті відповідних положень. Для цього такому єдиному учаснику ТОВ потрібно:
- затвердити власну редакцію статуту, де прописати можливість управляти Товариством без оплати праці на період до відновлення діяльності підприємства,
- здійснити державну реєстрацію переходу ТОВ з Модельного статуту на власну редакцію статуту,
- звільнити керівника за правилами трудового законодавства (якщо цього ще не зроблено) та вже у протоколі прописати управління товариством безпосередньо єдиним учасником без оплати праці, без внесення змін до ЄДР щодо особи керівника. Проте з приміткою, що керівник здійснює управління підприємством без оплати праці, що буде відображатись у відкритому доступі до ЄДР у розділі «обмеження керівника щодо представництва юридичної особи» – реєстраційна заява форми 2 арк. 3 та у відповідному розділі в ЄДР (про що подати реєстраційну заяву про внесення змін до відомостей про керівника в ЄДР).
