Останнім часом багато фахівців приділили увагу судовим рішенням, які дуже критично поставилися до посилань в актах перевірок на нікчемність правочинів. На це є кілька причин, які чітко вказані у постанові ВАСУ від 14.11.2012 р. у справі №К/9991/50772/12, зокрема:
Причина 1. Головною підставою вважати правочин нікчемним є його недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не актами, які б факти в цьому акті не були відображені.
Отже, очевидним є висновок ВАСУ про те, що зазначені в акті висновки про нікчемність правочинів є суто суб'єктивною думкою податкового ревізора-інспектора.
Причина 2. Жодним законом не передбачено право органу ДПС самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини і дані, зазначені платником податків у податкових деклараціях.
Очевидним є і другий висновок ВАСУ: навіть за наявності ознак нікчемності правочину податкові органи мають право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в дохід держави коштів, отриманих за такими правочинами.
Причина 3. Згідно з вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину. Для визнання правочину нікчемним необхідно довести обставини, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність. А це зробити можна лише вироком суду.
Таким чином, узагальнено суд вказав на неможливість посилань на відсутність реальності поставки (через визнання нікчемними правочинів) в актах перевірок без належних доказів (вироків суду).
Проте, незважаючи на висновок суду, Міндоходів все-таки вказує на необхідність повернутися до відображення в актах перевірок ознак нікчемних правочинів у разі виявлення таких ознак під час перевірок.
Виникає цілком логічне запитання: з якою метою податковий орган планує зазначати в актах перевірок ознаки нікчемності правочинів, якщо тут же вони стверджують, що «донарахування податкових зобов'язань повинно здійснюватися виключно за порушення норм податкового законодавства» і не бути пов'язано із фактом нікчемності?
Вочевидь податкові органи планують використовувати акт перевірки як документ, що підтверджує обставини (ознаки) нікчемності угод, виявлені під час перевірок, при зверненні до господарського суду (див. причину 2).
Ще один момент, на який звертає увагу Міндоходів у листі: податкові органи взяли на озброєння висновки, викладені в листі ВАСУ від 02.06.2011 р. №742/11/13-11. Зокрема, у ньому суд говорить про те, що будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення госпоперації. Таким чином, заперечуючи факт презумпції правомірності угод (правочинів), суд вказує лише на можливість застосування презумпції правомірності рішень платника податків.
Але, на відміну від коментованого листа, наведені вище висновки ВАСУ стосуються все-таки судів, а не встановлюють обсяг повноважень податкових органів під час проведення перевірок платників податків.
І останній момент у коментованому листі — питання оскарження актів перевірок.
Справді, з одного боку, ми цілком погоджуємося з уже сталою позицією судів щодо неможливості оскарження актів перевірок за відсутності у них ознак правового акта індивідуальної дії. Проте це не виключає можливості оскарження дій чи бездіяльності податківців, які склали акт перевірки та, скажімо, виклали там обставини чи факти, що не відповідають дійсності (або не перевірені та не підтверджені належним чином), під час оскарження податкового повідомлення-рішення чи окремим позовом.