Нагадаємо, що 31.12.2019 року набрали чинності зміни до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (постанова КМУ від 04.12.2019 р. №1132). Про це ми писали тут.
А з 1 лютого 2020 Прем’єр-міністр України О. Гончарук (доручення від 22.01.2020 р. №2313/0/1-20) доручив вжити заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами. Тож розглянемо основні практичні моменти здійснення інспекційних відвідувань госпсуб’єктів.
Відразу зауважимо, що оновлений Порядок стосується лише інспектувань, які проводять фахівці Держпраці та інспектори з праці місцевих органів самоврядування.
Перевірки ДПІ з підстав за пп. 80.2.7 ПКУ є фактичними та проводяться в порядку, визначеному ПКУ. Тобто те, як перевіряють наявність неоформлених працівників та факти виплати зарплати «у конвертах» податківці, далі ми не розглядатимемо. Види документів, які податківці будуть перевіряти при перевірках, ми зазначали тут. Хоча деякі наші поради щодо того, як слід поводитись при інспектуванні, стануть в нагоді і під час податкових перевірок.
(Не)допуск до інспектування: основні правила та наслідки
Якщо театр починається з гардеробу, то інспектування Держпраці – зі загадкового недопуску.
Загадковим він є тому, що розмір штрафу за незаконний недопуск ст. 265 КЗпП встановлено і навіть переглянуто (про що ми писали тут).
Але не допустити інспекторів буде не так вже й просто. Щоб переконатися, що ця особа є інспектором, слід спочатку побачити її посвідчення. Та на відміну від решти контролерів інспектор з праці:
- має право під час проведення інспекційних відвідувань без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
- показувати своє посвідчення не до початку, а під час проведення інспекційного відвідування. А копію направлення на інспектування надає взагалі перед підписанням акта інспекційного відвідування.
Хоча деякі фахівці вже висловилися, що це порушує норми Закону №877, яка зобов’язує контролерів чемно представитись і надати відповідні документи до початку перевірки, все ж маємо доволі дивну ситуацію з невизначеністю початку перевірки та питань, які мають перевірятись.
З одного боку, суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (ч. 3 ст. 6 Закону №877). Причому госпсуб’єкт під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не лише перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати їх копію, а й не допускати до інспектування, якщо посадова особа органу не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону (ст. 10 Закону №877).
З іншого боку, інспекторам з праці надані дещо інші права оновленим Порядком, згідно з Конвенцією про інспекцію праці №81 у промисловості й торгівлі (яку Україна ратифікувала, а отже має виконувати). Це узгоджується з нормами ч. 4 ст. 2 Закону №877: заходи контролю здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Перечитайте уважно ст. 12 цієї Конвенції №81. Вона, зокрема, наголошує:
«1. Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:
a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;
b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; ...
2. У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків».
Аналогічні вимоги прописані у ч. 1, 3 ст. 16 Конвенції Міжнародної організації праці №129 про інспекцію праці в сільському господарстві.
І як же в такому випадку їх можна до інспектування не допустити? Тільки після того, як інспектора викрили і він зізнався та пред’явив посвідчення.
Увага! Держпраці оприлюднює інформацію про видані службові посвідчення інспекторів праці. Службове посвідчення, щодо якого не оприлюднена інформація, вважається недійсним (п. 3 Порядку №823).
Переконатись у дійсності такого посвідчення можна за посиланням, де міститься вся необхідна інформація: №посвідчення, фото, ПІБ інспектора та його посада.
Це стосується не лише інспекторів територіальних органів Держпраці, а й посадових осіб органів місцевого самоврядування, які отримали службові посвідчення за зверненнями сільського, селищного, міського голови (п. 3 Порядку №823).
Отже, на перший погляд здається, що Порядок №823 прописано таким чином, що на момент допуску інспекторів Держпраці до здійснення інспектування (якщо вони повідомили про початок інспектування), керівник навіть не розуміє ні підстави для перевірки, ні предмета перевірки.
Та не будемо забувати, що результати перевірки можуть бути оскаржені до суду. І останній неодмінно запитає, а чи законним шляхом здобуті докази, які стали підставою для притягнення госпсуб’єкта до відповідальності. Тож будь-які докази, здобуті «партизанським» шляхом, можуть бути не визнані судом законно одержаними, а постанова про штрафи за ст. 265 КЗпП визнана винесеною безпідставно.
Предмет перевірки – різний порядок допуску
Щодо предмету інспектування чекає черговий сюрприз.
За приписами п. 1 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог ч. 4 і 5 ст. 2 Закону №877.
Відтак, Кабмін розмежував перевірки за двома ознаками:
1) інспектування з питань неоформлених працівників – з дотримання вимог Порядку №823. Відмова ж у допуску можлива лише за двох умов:
- відсутності службового посвідчення;
- коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування;
2) всі інші питання додержання вимог законодавства про працю – тут вже має застосовуватись Закон №877 (з урахуванням правил ч. 4, 5 ст. 2).
Увага! Цей момент є доволі суперечливим, адже норми підзаконного нормативного акту (постанови №823) не можуть встановлювати положень, які змінюють вимоги Закону №877. І у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу (лист Мін'юсту від 30.01.2009 р. №Н-35267-18).
Підсумуємо правила Порядку №823, які діють з 31.12.2019 року:
- під час допуску до інспектування з питань неоформлених працівників інспектор пред’являє лише посвідчення, копію направлення він має вручити суб’єкту відвідування перед підписанням акта разом із внесенням запису про проведення інспектування до журналу реєстрації перевірок (заходів держконтролю),
- під час інспектування з усіх інших питань дотримання законодавства про працю на момент допуску слід вимагати не лише службове посвідчення, а й копію направлення з предметом перевірки та внесення запису до журналу відвідувань. Хоча ч. 4 ст. 2 Закону №877 дає інспекторам можливість посилатися на норми Конвенції, яка надає таким інспекторам права перевіряти не лише без попередження, а навіть без повідомлення про це роботодавця.
Підстави для інспектування не змінились – з ними можна ознайомитись за посиланням.
Хто поскаржився на роботодавця?
У інспектора праці суб’єкт відвідування і надалі не зможе з’ясувати особу, яка подала скаргу, що стала предметом перевірки (пп. 6 п. 12 Порядку №823).
Та варто пам’ятати, що при оскаржені результатів інспектування в суді суб’єкт відвідування має право вимагати подати таку скаргу суду. Адже інформація, отримана з анонімних джерел, не може бути підставою для проведення інспектування.
Детально про вимоги до скарги та з висновками Верховного Суду щодо цього можна ознайомитись за посиланням.
Що можуть вимагати інспектори праці?
Звісно, що кожного суб’єкта відвідування цікавить, що ж саме можуть вимагати інспектори праці під час здійснення контрольних заходів.
Серед прав інспекторів, що можуть бути реалізовані ними під час інспектування, ми би звернули особливу увагу на наступні:
1. Режим роботи підприємств та час інспектування
Інспектори праці можуть проводити інспектування без попереднього повідомлення о будь-який годині доби та проходити у будь-які приміщення (йдеться про службові, виробничі адміністративні приміщення, в яких використовується наймана праця).
Якщо розуміти буквально, то «у будь-якій годині доби» означає, що інспектори праці не прив’язані до режиму робочого часу об’єкта інспектування.
Але, на нашу думку, якщо ваше підприємство працює з 9:00 по 18:00 (з перервою з 13:00 по 14:00), то проводити інспектування не можна після 18:00. Якщо ж режим роботи підприємства до 22:00-23:00 відповідно допустити до інспектування су’бєкт відвідування має й після 18:00. Загалом, на нашу думку, правило «у будь-який час доби» скоріш стосується виробничих підприємств з безперервним виробничим циклом.
До речі, багато підприємств на практиці перед входом у приміщення прописали режим роботи та оформили це табличкою перед входом з назвою підприємства. А це вже не може свідчити про будь-які перешкоди у діяльності інспекторів праці.
2. Документи госпсуб’єкта, що надаються інспектору праці
При здійснені інспектування інспектор може вимагати наявні на підприємстві документи:
- установчі документи підприємства;
- документи, що підтверджують повноваження керівника;
- посадові інструкції керівних працівників;
- колективний договір і додатки до нього;
- правила внутрішнього трудового розпорядку;
- положення про оплату праці;
- положення про преміювання;
- штатний розпис;
- табелі обліку використання робочого часу;
- особові картки працівників;
- трудові книжки;
- книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них;
- графіки відпусток;
- накази з особового складу;
- документи з нарахування/виплати зарплати та витрат на відрядження;
- заяви працівників на добровільні відрахування зі зарплати;
- графіки погашення заборгованості з виплати зарплати;
- інші документи, пов’язані з предметом інспектування.
3. Спілкування з керівником та працівниками
Порядок №823 містить право інспектора не лише проводити з керівником та працівниками конфіденційні бесіди наодинці чи у присутності свідків, а на окреме робоче місце/кімнату для цього.
Але тут варто знати, що питання можуть задаватися лише в межах предмету інспектування.
Тому радимо такі конфіденційні розмови проводити у присутності свідків (керівника відділу, керівника підприємства, його заступників, інших працівників тощо – обирає сам працівник, якого запросили на конфіденційну розмову).
Керівник чи працівник, яких опитують, можуть скористатися й правом на адвоката, іншого фахівця у галузі права.
4. Усні та письмові пояснення
Опитування керівника та працівників завжди має певні ризики.
По-перше, працівник має відповідати лише на питання, пов’язані з предметом інспектування та не має надавати будь-які пояснення, що стосуються його особисто. Причому, якщо запитання особисте, працівник може послатися на ст. 63 Конституції та відмовитися від відповіді. Якщо таких питань багато і після зауваження працівника інспектор продовжує задавати переважно запитання особистого характеру, працівник може відмовитись взагалі від конфіденційної розмови. А якщо інспектор вчиняє тиск, поскаржитись на нього.
До речі, серед питань, які задаються інспекторами з праці, можуть бути питання щодо витрачання коштів на неслужбові поїздки, відпочинок, значні покупки на доволі великі суми тощо. Ці питання однозначно виходять за межі інспектування, адже є особистими. Не варто відповідати й щодо графіку роботи інших працівників, їхню зарплату, посадові обов’язки.
Тобто, якщо відповідати, то слід дотримуватися простих правил: говорити лише про те, що знаєш точно і лише в межах трудових відносин.
Щодо письмових пояснень, то варто дотримуватися таких простих правил:
- складати пояснення власноруч та зробити копію з них (з відміткою отримання таких пояснень інспектором),
- не підписувати пояснення, складені інспектором (якщо таке сталось, варто уважно перечитати, можливо — вказати заперечення, зауваження та зробити копію),
- надавати письмові пояснення виключно за запитаннями, поставленими інспектором, що зафіксовані у поясненнях.
Увага! Надані пояснення долучаються до справи суб’єкта відвідування та можуть бути подані до суду Держпраці. Тобто в разі потреби працівників, які їх надали, можуть викликати до суду як свідків.
Нагадаємо, що розбіжності у письмових поясненнях, наданих інспектору, та поясненнях, наданих суду, можуть викликати у суду обґрунтовані сумніви та, як наслідок, звернення суду до правоохоронних органів щодо такого працівника/свідка. Про це ми писали тут.
Суб’єкти відвідування часто посилаються на юридичну необізнаність працівників та надання пояснень під тиском. Суди прямо вказують, що щодо тиску під час конфіденційних розмов чи під час інспектування, постраждалі мають звернутись до поліції. Інакше, суди не враховують такі заяви при розгляді справи та винесенні судового рішення.
Важливо: письмові пояснення працівниками можуть надаватись не лише під час здійснення інспектування, а під час розгляду заперечень за результатами акта інспектування. Але подавати їх вже до суду – ризиковано, про що ми писали тут.
5. Інформація, яку має знати працівник
Під час конфіденційних розмов з інспекторами Держпраці, працівник має знати:
- посаду, за якою його прийняли на роботу,
- розмір зарплати та періодичність/дати її виплати,
- обсяг повноважень за своєю посадою,
- інформацію про відпустки, відрядження, роботу у позаробочий час та доплату за це (якщо таке має місце),
- режим роботи (якщо є виробничі зміни, то відповідно графіки та черговість змін, час відпочинку, тривалість зміни тощо),
- відсутність виплат і зарплати готівкою «у конвертах»,
- інформацію про роботодавця ( принаймні, назву та основні види діяльності).
При цьому працівник не зобов’язаний надавати посадову інструкцію, наказ про прийняття на роботу, внутрішні документи щодо відряджень, відпусток тощо. Загалом працівник не може надавати жодних документів та робити з них копії на прохання інспектора.
Тобто від працівника на таких розмовах потрібні відповіді (іноді – письмові пояснення), а не документи.
6. Фіксація проведення інспектування засобами фото- та відеотехніки
На сьогодні здійснення такої фіксації вже стало доволі поширеним та звичним для всіх.
На практиці, перед входом до супермаркету, офісу чи іншого приміщення, що може зацікавити інспектора праці, наявні наклейки, таблички тощо про здійснення відеонагляду. Тому інспектор, який потрапляє до приміщення на перевірку, вже ознайомлений з цим. Жодних підтверджень обізнаності вимагати від інспектора не обов’язково, як і надавати копії таких записів на письмову вимогу чи усне прохання.
Оформлення результатів інспектування
Акт за результатами здійсненого інспектування складається в останній день інспектування в двох примірниках.
Багато хто з керівників вважає, що акт можна не отримувати та не підписувати. Але відмова від підпису фіксується в акті, а примірник акта, який не був вручений особисто, надсилається суб’єкту відвідування поштою за адресою, вказаною в ЄДР.
Заперечення до акта інспектування подаються не пізніше трьох робочих днів після підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочі дні з дати їх надходження.
Припис або вимога інспектора можуть бути оскаржені до керівника (його заступника) відповідного територіального органу Держпраці, та в подальшому – до голови (заступника) Держпраці.
Щодо ситуації, коли інспектування проведено органами місцевого самоврядування, то постанову про застосування штрафу за ст. 265 КЗпП приймає керівник/заступник керівника Департаменту (відділу тощо) відповідної міської ради та оскаржується безпосередньо до адміністративного суду.
Виконання припису чи вимоги, як і саме інспекційне відвідування, зупиняються на строк розгляду скарги.
Щодо форми акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, то вона затверджена Наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. №1338. Хоча цей наказ й досі посилається на Постанову КМУ №295, яка була скасована постановою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №826/8917/17. Про штрафні санкції, які застосовуються за наслідками інспектування, ми писали тут.
Наостанок: постанова Держпраці про застосування штрафу є виконавчим документом та пред’являється до виконання у виконавчу службу протягом трьох місяців після їх складення. Тому будь-які спори з органами Держпраці фактично відразу (у деяких випадках – на дату звернення до суду) супроводжуються блокуванням рахунків на суму штрафу за постановою державного виконавця. Для запобігання цьому слід звертатись до такої судової процедури як забезпечення позову, заява про що може бути подана й до подання позовної заяви (ст. 114 КАС України).
При цьому, якщо йдеться про оскарження постанов органів місцевого самоврядування, то відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону від 02.06.2016 р. №1404-VIII виконавчі документи можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Відповідно на постанови органів місцевого самоврядування скорочені строки у три місяці не поширюються.