Коментар до постанови П’ятого апеляційного адміністративного суду від 18.03.2019 р., справа №400/3054/18
Нагадаємо, що новим пп. 3 п. 11 Порядку №823 встановлено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право, зокрема, наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об’єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
Втім, такі пояснення працівників хоча й можуть свідчити про порушення, все ж не є єдиним доказом порушень у сфері трудових відносин. Як правило, у разі оскарження постанов про накладення штрафних санкцій за порушення, визначені у ст. 265 КзпП, до суду, останній викликає та допитує працівників, які надавали відповідні пояснення.
Так сталось і у коментованій нами справі, проте надання пояснень працівником закінчилось для нього кримінальною відповідальністю.
Тому, забігаючи наперед, працівникам незалежно від того, намагаються вони вигородити себе чи роботодавця, слід пам'ятати, що в суді вони дають не просто пояснення, а показання як свідки.
Зміст справи
Вся ця історія почалась з повідомлення від ДФС , направленого до Держпраці. У ньому було сказано, що у ФОП в наявності є шість магазинів, однак лише чотири офіційних працівника, що підтверджується звітом з ЄСВ.
Причому пп. 6 п. 5 нового Порядку № 823 (раніше - п. 5 Порядку №295) органам Держпраці надано право на проведення інспекційних відвідувань з таких підстав як повідомлення податкових органів про, зокрема, невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.
Тому, незважаючи на те, що спір виник ще за проведеної перевірки згідно зі старим Порядком №295, суди не знайшли тут жодних порушень щодо призначення та проведенння перевірки.
Натомість суди зацікавились іншими обставинами — документами та поясненнями працівників щодо наявності/відсутності оформлених трудових або інших (цивільно-правових тощо) відносин.
Пояснення надавались всіма чотирма працівниками, серед яких є фізособа 1 та фізособа 2.
Вони пояснили, що між ФОП та такими фізособами у жовтні 2018 року укладені цивільно-правові договори, в яких ФОП є «Замовником», а фізособи 1 або фізособа 2 «Виконавцями» такої послуги як реалізація продовольчих товарів. На момент проведення інспекційного відвідування (18.10.2018 р.) обидві фізособи виконували обов'язки продавця продовольчих товарів в магазинах у м. Вознесенськ та у м. Южноукраїнськ.
У наданих поясненнях фізособи 1 та 2 зазначили, що режим роботи, за яким вони працюють, з 10:00 по 22:00 щоденно, 14 днів через 14 днів, тобто вони виконують свою роботу у встановленому роботодавцем режимі роботи магазину.
Наявність такого розкладу роботи стало аргументом для Держпраці визнати ці договори трудовими. А неправильне оформлення таких працівників – підставою для застосування штрафу.
Увага! Ми неодноразово наголошували на тому, що Держпраці не має відповідних повноважень щодо перекваліфікації цивільно-правових договорів у трудові (про це писали тут). А продавців не обов'язково оформляти за трудовими договорами — вони можуть виконувати свою роботу за цивліьно-правовими договорами, та це доволі спірна ситуаця і залежить вона, насамперед, від змісту складених документів (з різними позиціями роботи продавців за договорами ЦПХ можна ознайомитись тут).
Що вирішили суди попередніх інстанцій?
У коментованій нами справі, на відміну від суду першої інстанції, який визнав цілком прийнятними такі договори ЦПХ з продавцями, апеляційна інстанція була категорична у своїх висновках. Зокрема:
1) апеляційна інстанція не заперечує, що у цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору. Проте основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором - матеріальний результат;
2) виконавець за договором ЦПХ не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик;
3) відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами ЦКУ.
Як показали зміст договорів ЦПХ з продавцями, жодна з наведених вище умов не виконана. Тому апеляційна інстанція дійшла висновку, що предметом договорів ЦПХ фактично є виконання фізособами 1 та 2 трудових функцій за конкретною професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України «Класифікатор професій ДК 003:2010», та яка наявна в штатному розписі ФОП, що є ознакою трудових відносин та суперечить природі договору ЦПХ. А це відповідає природі трудового договору, за яким працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посад відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.
Знайшлись і додаткові аргументи на користь позиції Держпраці. Апеляційна інстанція вирішила, що ФОП забезпечив фізосіб 1 та 2 робочими місяцми та засобами праці, що відповідає положенням ст. 21 КзпП. Характер робіт (послуг), що виконувалися (надавалися) продавцями, є реалізація продовольчих товарів. А виконання/надання цих робіт/послуг в конкретному місці вказує на те, що зазначені особи не могли самостійно, на власний розсуд організувати свою роботу - вони підпорядковувалися режимові роботи магазинів.
Тож апеляційна інстанція вважала, що ФОП фактично здійснила спробу підміни трудових відносин цивільно-правовими, порушивши при цьому норми ст. 24 КзпП.
Чи був тиск з боку інспекторів Держпраці?
Щодо інших двох працівників (назвемо їх фізособа 3 та фізособа 4), то тут ситуація дещо складніша.
Нагадаємо, що інспектування Держпраці відбувалось саме 18.10.2018 року. І надаючи пояснення під час перевірки, фізособа 3 вказала на те, що з вересня 2018 року вона проходила безоплатне стажування, а з 16.10.2018 р. з нею укладено договір ЦПХ як з продавцем (аналогічно, як з фізособами 1 та 2).
За письмовими поясненнями фізособи 4 — вона працює у магазині у м. Первомайську з грудня 2017 року. Режим роботи: з 10:00 по 22:00 щоденно, 7 днів на тиждень. А трудовий договір з нею укладено лише 10.07.2018 р.
Через кілька днів після проведення перевірки Держпраці, а саме 24.10.2018 року, фізособи 3 та 4 надали додаткові пояснення, в яких просили надані ним пояснення від 18.10.2018 року вважати недійсними, оскільки вони надані в стані хвилювання, що вони є юридично не обізнаними, тож не розуміли, що писали.
Причому фізособи 3 та 4 вказали, що надавали попередні пояснення від 18.10.2018 р. під тиском та диктовку перевіряючих (інспекторів Держпраці).
Апеляційна інстанція критично поставилась до такої зміни пояснень, а також до здійснення будь-якого тиску на них з боку інспекторів Держпраці. Адже жодних доказів такого тиску ні сам ФОП, ні працівники не надали. Зокрема, до правоохоронних органів ніхто з цього приводу не звертався.
Зміна пояснень — кримінальна відповідальність
Особливо зацікавили пояснення саме фізособи 4, яка не просто змінила свої пояснення, а не змогла відповісти на прості питання:
- з якого часу вона працює у магазині ФОП?
- які умови праці та яку зарплату вона отримувала і з якого періоду?
Апеляційна інстанція зазначила, що на судовому засіданні фізособа 4 пояснила суду, що з липня 2018 року вона офіційно працевлаштована у ФОП. Пояснення від 18.10.2018 року щодо її фактичних трудових відносин з вказаним суб`єктом господарювання з грудня 2017 року писала під диктування інспекторів праці Держпраці, сильно хвилювалася, у зв`язку з чим не зрозуміла питання стосовно того, з якого часу вона працює у ФОП чи з якого часу відкрився магазин у м. Первомайську. Зазначила, що з січня 2018 року вона працювала в іншому кафе, тому не могла працювати у позивача з грудня 2017 року.
При цьому апеляційна інстанція звертає особливу увагу на те, що фізособа 4 під розписку судом була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань, а також склала присягу говорити правду, нічого не приховуючи та не спростовуючи.
Колегія суддів не прийняла до уваги посилання на те, що фізособа 4 є юридично необізнаною та не розуміла того, що вона пише у своїх поясненнях від 18.10.2018 року, зазначивши, що надання відповіді на питання, з якого часу вона працює у ФОП та щодо умов праці не потребує наявності будь-яких юридичних знань. Окрім того, жодних пояснень щодо відсутності звернення до правоохоронних органів фізособа 4 не надала.
У зв`язку з цим, в колегії суддів виникли обґрунтовані сумніви щодо правдивості наданих фізособою 4 показань як свідка 11.03.2019 року, що може свідчити про наявність в її діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 384 ККУ (введення в оману суду або іншого уповноваженого органу).
Замість висновків
Наразі суди визнають, що пояснення працівників цілком можуть бути доказами неправомірності застосування інспекторами Держпраці штрафів. Але самі пояснення та момент їх надання несуть за собою певний ризик. Адже вони мають надаватись під час перевірки або під час розгляду заперечень на акт перевірки в органах Держпраці. Подання їх лише суду може взагалі не визнатись доказом, а відмова від них чи кардинальна зміна може бути розцінена судом як введення в оману суду або інший уповноважений орган.
Тож роботодавці (ФОП та юрособи) мають наперед під час укладення трудових договорів чи договорів ЦПХ детально роз’яснювати працівникам усі умови – дата початку і (якщо це узгоджено одразу) закінчення відносин, графік роботи, посаду і умови оплати праці тощо. Адже все це може зацікавити контролерів. Надаючи відповіді, працівники не мають плутатись, адже якщо працівник не може чітко відповісти на такі прості питання, ставиться під сумнів правдивість таких відповідей і складених про ці відносини документів.
На жаль, як показує практика, працівники (особливо ті, які працюють за договорами ЦПХ), дійсно, не завжди можуть пояснити, чим саме вони займаються. Вони не є юристами та не завжди здатні надати чіткі пояснення, чим же саме відрізняється договір ЦПХ від трудового, коли він укладений та які документи з ними оформляються на виконання таких договорів. Більшість людей періодичні виплати називають зарплатою.
Коментованим рішенням ми намагались показати, що пояснення працівників мають бути виваженими та реальними, а під час їх надання працівники мають право, зокрема,:
1) знати про предмет перевірки та бути ознайомлені зі своїми правами та обов’язками,
2) користуватись під час аудієнції документами, які вони оформляють під час виконання робіт/послуг чи трудових обов'язків,
3) відповідати на ці питання, які є зрозумілими та чіткими, та не стосуються їх особисто (особистого життя, сім’ї, доходів членів сім’ї чи майна тощо),
4) відмовитись від надання відповіді, якщо вважають, що питання не стосуються предмету перевірки,
5) відмовити у наданні копій документів, доступу до робочого комп’ютера та інших носіїв інформації,
6) вимагати присутність безпосереднього керівника (інших свідків) під час співбесіди з інспекторами праці,
7) фіксувати факт надання пояснень засобами аудіо-, фото- та відеотехніки,
8) надавати усні та/або письмові пояснення за своїм вибором і залежно від ситуації,
9) за наявності тиску з боку інспектора праці звертатись до правоохоронних органів.