Актуальність проблеми: це одна з улюблених фішок фіскалів в останні роки. Результат - близько 50% актів планових перевірок органів ДФС містять претензії до первинних документів, що підписані у неробочі дні.
Аргументи фіскалів (цитати з актів перевірок органів ДФС)
- « … деякі акти наданих робіт (послуг) ряду контрагентів-постачальників було складено та підписано в неробочі дні …
- З боку ТОВ «…» вищевказані документи первинного бухгалтерського обліку підписано директором підприємства, незважаючи на те, що відповідно до табелю обліку робочого часу в ці дні він не працював та відповідно не мав змоги складати та підписувати будь-які первинні та фінансові документи».
- «Таким чином, відсутність реально вчинених господарських операцій за вищевказані дні між ТОВ «…» та контрагентами, та, як наслідок, юридична невідповідність первинних документів, не дозволяє ТОВ «…» формувати дані щодо визначення витрат за рахунок вартості зазначених господарських операцій».
- «Тобто, операції, відображені у первинних документах, укладених між ТОВ «…» та контрагентами у неробочі дні (субота, неділя, святковий, відпустка та інш.) фактично відбутись не могли, та як наслідок, не є господарською діяльністю платника податку».
Контраргументи антифіскалів (цитати з наших заперечень до актів перевірок)
1. Первинні документи містять усі обов’язкові реквізити, як передбачені Законом про бухоблік. Крім того, вказаний законодавчий акт говорить про такі обов’язкові реквізити, як:
- дата складання первинного документу, що не є тотожнім даті його підписання сторонами, а сама дата підписання не є обов’язковим елементом первинного документу;
- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції – абсолютно всі «спірні» первинні документи містять як підпис, так і інші ідентифікуючі дані про уповноважену особу (зокрема, інформацію про посаду, П.І.Б.).
2. «Спірні» первинні документи складались постачальниками послуг/робіт, а не ТОВ «…». У свою чергу, з 03.12.2016 р. первинний документ – це документ, який містить відомості про господарську операцію (а не підтверджує її здійснення, як це було до 03.12.2016 р. - Закон № 1724-VIII від 03.11.2016 р.).
3. На підприємстві було розроблено та затверджено регламент підписання первинних документів (надавався до перевірки), відповідно до якого: «Первинні документи про господарські операції компанії, які складаються неробочим днем (святковий, вихідний, лікарняний, відпустка і т.д.) для підприємства або уповноваженого на підпис документів працівника підприємства, підписуються такою уповноваженою особою в перший робочий день, що слідує за таким неробочим днем». Крім того, аналогічні положення передбачаються і умовами відповідних договорів про надання послуг/робіт.
4. Якщо умовно і допустити факти підпису первинних документів у неробочі дні, то в даному випадку доцільно звернути увагу на те, що керівник підприємства є виконавчим органом управління юридичної особи, який діє на підставі Статуту і повноваження його припиняються у спосіб, визначений у Статуті. З часу його призначення (обрання) на посаду та до звільнення з посади його службові повноваження не припиняються. Тому у неробочий час або у відрядженні чи відпустці не припиняються посадові повноваження керівника та він має всі права підписувати документи у цих випадках. Відносно цього в листі від 17.10.2014 р. № 8361 викладена така сама позиція Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва;
5. Фіскальним органом фактично зроблено висновки щодо фіктивності правочинів, оскільки в акті перевірки декілька разів зазначено про відсутність реально вчинених господарських операцій.
Однак:
- по-перше, жодна норма діючого законодавства не відносить правочини, оформлені такими первинними документами (одна із сторін ніби-то підписала у свій неробочий день), до нікчемних або фіктивних, а самі документи – до недійсних;
- по-друге, навіть якщо умовно і допустити, що вказані правочини є за своїм характером фіктивними, то вони не віднесені законом до нікчемних (недійсних в силу закону);
- по-третє, ПКУ взагалі не уповноважує органи ДФС на визнання правочинів недійсними (нечинними, нікчемними);
- по-четверте, їх недійсність визнається тільки судом на підставі заяви зацікавленої особи після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину.
Доцільно відмітити позицію нового Верховного суду (постанови від 19.02.2019 р. по справі № П/811/3205/15, від 13.03.2018 р. по справі № 2а-14508/11/2670, від 05.06.2018 р. по справі № 803/1191/13-а, від 05.06.2018 р. по справі № 813/4492/13-а, від 05.06.2018 р. по справі № 2а-914/12/0970, від 20.03.2018 г. по справі № 2а/0370/2718/12): «…визнання під час перевірки податковим органом нікчемними правочинів знаходиться за межами здійснення ним контролю дотримання податкового законодавства. За наявності ознак нікчемності правочину, податкові органи мають право та повинні звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність, а не класти власний висновок в основу податкового правопорушення та визначати на цій підставі грошове зобов'язання».
6. Фіскальним органом проігноровано специфіку предметів та умов угод, в рамках яких були оформлені «дефектні», на погляд органу ДФС, первинні документи:
- усі послуги (роботи) мали системний (неразовий) тривалий характер (2017-2018 роки), у зв’язку із чим висновок щодо нереальності окремих операцій тільки за 1-2 місяці при реальності самих договорів протягом 1-2 років є неспроможними вже в силу цього;
- більшість послуг/робіт надаються протягом усього звітного періоду (кожного дня місяця), а не в день складання/підписання первинного документу;
- деякі послуги мають результати у матеріальному вигляді, що також підтверджує реальність господарських операцій – наприклад, при наданні юридичних послуг, зокрема, було підготовлено адміністративний позов до суду, підготовлено клопотання щодо прискорення розгляду справи у суді.
7. По вказаним «дефектним» господарським операціям також виписані податкові накладні, які були зареєстровані у Єдиному реєстрі ПН/РК та їх реєстрація не була ні анульованою, ні скасованою до теперішнього часу –нагадаємо, що з 01.07.2017 р. працює СМКОР (система моніторингу критеріїв оцінки ризиків), фунціонал якої і направлений на боротьбу з фіктивним податковим кредитом.
8. Позиція органу ДФС є суперечливою, оскільки, говорячи про нереальність операцій, контролери повинні були коригувати як склад витрат, так і податковий кредит з ПДВ. Однак, в акті перевірки зазначено про відсутність фактів заниження або завищення податкового кредиту, чим і підтверджується реальність відповідних господарських операцій.
Бонусна порада: копії первинних документів ніколи не надавайте ні до, ні під час перевірки. Іноді допомагає.
Андрій Тамошюнас, податковий адвокат, партнер консалтингової компанії "ADA Group"