Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 267 Митного кодексу України при визначенні митної вартості до ціни, що була фактично сплачена або підлягає сплаті за оцінювані товари, додаються подальші витрати, якщо вони не включалися до ціни, що була фактично сплачена або підлягає сплаті, зокрема роялті та ліцензійні платежі, які стосуються оцінюваних товарів та які покупецьповинен сплачувати прямо чи опосередковано як умову продажу оцінюваних товарів, якщо такі платежі не включаються до ціни, що була фактично сплачена або підлягає сплаті. Зазначені платежі можуть включати платежі, які стосуються патентів, знаків для товарів і послуг та авторських прав. Витрати на право відтворення (тиражування) оцінюваних товарів в Україні не повинні додаватися до ціни, що була фактично сплачена або підлягає сплаті за оцінювані товари.
ДМСУ звертає увагу, що згідно з позицією ВСУ, наведеною у постанові від 31.10.2011 р. у справі №21-315а11 (справа №2а-762/09/2670), при визначенні митної вартості оцінюваних товарів виходячи зі змісту статті 267 Митного кодексу України та чинного законодавства про право інтелектуальної власності, до ціни, що була фактично сплачена або підлягає сплаті, слід додавати роялті у тому випадку, коли покупець сплачує їх на виконання умови продажуоцінюваних товарів.
Справді, суть спору полягала в тому, що до митної вартості не були включені суми роялті, сплачені за ліцензійними договорами про використання об’єктів інтелектуальної власності. За цими самими договорами були передбачені й суми роялті. Проте апеляційним судом (що підтверджено ВСУ) до уваги було взято той факт, що єдиним законним володільцем усіх прав, який прямо контролює правомірне використання об’єктів інтелектуальної власності, що перебувають у його розпорядженні, та убезпечення від незаконного використання третіми особами, є Компанія «СР МЕDІА Limited» — Кіпр. Хоча винагорода сплачувалася правоволодільцю за ліцензійними угодами.
Суд дійшов висновку, що платежі, які отримав позивач за укладеними ліцензійними договорами, повністю відповідали поняттю «роялті», визначеному п. 1.30 ст. 1 Закону про прибуток, не підлягали оподаткуванню і відповідно до п. 1.2,5.3.2 цього самого Закону не відносились до ВВ підприємства. А отже, відповідно до пп. 2.7 пункт 3.2 ст. 3 Закону про ПДВ, не є об’єктом обкладення ПДВ.
Враховуючи наведені висновки ВСУ, ДМСУ зауважує, що зазначена умова не обов’язково має бути зафіксована у ЗЕД-контракті купівлі-продажу. Зокрема, у згаданій справі суд дійшов висновку, що виплата роялті як умова продажу товарів передбачена ліцензійними угодами, укладеними позивачем з особою, що не є продавцем цих товарів. А у разі встановлення в ході перевірки невключення до митної вартості товарів сум роялті, сплата яких була умовою продажу цих товарів, акт перевірки має містити посилання на положення ЗЕД-контрактів чи ліцензійних договорів, норми законодавства, зокрема про захист права інтелектуальної власності, в яких ці умови встановлено.