Артем Середа,
податковий радник «allTax»
Яка правова позиція держави стосовно правового визначення криптовалюти?
«Поряд з цим, випуск віртуальної валюти Bitcoin не має будь-якого забезпечення та юридично зобов'язаних за нею осіб, не контролюється державними органами влади жодної із країн. Отже, Bitcoin є грошовим сурогатом, який не має забезпечення реальної вартості» (Лист НБУ від 08.12.2014 р. №29-208/72889). Єдиним аргументом держави стосовно невизнання криптовалюти є відсутність контролю над криптовалютою будь-якою державою.
Які є аргументи, що спростовують таку позицію НБУ?
З такою позицією НБУ погодитися не можна, виходячи з наступного. Відповідно до ч. 4 ст. 56 ЗУ «Про Національний банк України», нормативно-правові акти Національного банку видаються у формі постанов Правління Національного банку, а також інструкцій, положень, правил, що затверджуються постановами Правління Національного банку. Вони не можуть суперечити законам України та іншим законодавчим актам України і не мають зворотної сили, крім випадків, коли вони згідно із законом пом’якшують або скасовують відповідальність.
Враховуючи той факт, що положення ч. 4 ст. 56 ЗУ «Про Національний банк України» не визнають листи НБУ нормативно-правовим актам; лист НБУ підписаний не головою НБУ, а заступником директора Генерального департаменту грошово-кредитної політики, - можна зробити висновок про те, що лист НБУ не є нормативно-правовим актом НБУ та не може бути використаний як норма права.
Як трактують суди майнинг криптовалюти?
Розглянемо спір двох фізичних осіб, який розглядався Дарницьким районним судом м. Києва (справа №753/599/16-ц) щодо зобов’язання передання в натурі певної кількості криптовалюти «Bitcoin» за виконання певних робіт.
Правова аргументація суду у справі: «Відповідно до ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати права та обов’язки . . . Згідно листа Національного банку України 08.12.2014 №29-208/72889 щодо віднесення операцій з "віртуальною валютою/криптовалютою "Bitcoin" (Bitcoin) до операцій з торгівлі іноземною валютою, а також наявності підстав для зарахування на поточний рахунок в іноземній валюті фізичної особи іноземної валюти, отриманої від продажу Bitcoin, вказав про те, що випуск віртуальної валюти Bitcoin не має будь-якого забезпечення та юридично зобов'язаних за нею осіб, не контролюється державними органами влади жодної із країн. Отже, Bitcoin є грошовим сурогатом, який не має забезпечення реальної вартості. Діяльність з купівлі-продажу Bitcoin за долари США або іншу іноземну валюту має ознаки функціонування так званих "фінансових пірамід" та може свідчити про потенційну залученість у здійсненні сумнівних операцій відповідно до законодавства про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом . . .
Законним платіжним засобом, згідно ст. 192 ЦК України, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом».
Яке рішення виніс Дарницький районний суд м. Києва у справі №753/599/16-ц щодо стягнення з відповідача певної кількості криптовалюти «Bitcoin»?
«Суд, враховуючи загальні положення про способи захисту порушеного права та судове рішення, не може зобов’язати відповідача передати позивачу речі, які немають ознак матеріального світу. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про забов'язання передати товар в натурі, - відмовити». Фактично, суд посилається на лист НБУ, як на єдиний документ чинного законодавства, який дає хоч якесь роз’яснення поняття криптовалюти.
Що стало причиною відмови в задоволенні позову та які б обставини допомогли б виграти судовий процес позивачу?
На жаль, в цій справі позовні вимоги були сформовані не правильно. Якби предметом позову було б не «Виконання зобов'язання в натурі, - фактичний обов’язок передати Bitcoin», а «стягнення грошових коштів за договором підряду», суд міг задовольнити такий позов з урахуванням доказової бази, наведеної позивачем. Важливим доказом в такій справі міг стати висновок експерта, який би оцінив вартість криптовалюти «Bitcoin» на момент виникнення обов’яку його передання. Тоді б суд міг відштовхуватися від певної оціночної вартості криптовалюти «Bitcoin», посилаючись на висновок експерта, задовольнити позов та стягнути з відповідача певну суму грошових коштів у гривні.
Чи є майнинг криптовалюти підприємницькою діяльністю?
З метою надання відповіді на це запитання необхідно уважно проаналізувати положення Господарського кодексу (далі - ГК України).
Так, положення ч. 1. ст. 1 ГК України під господарською діяльністю розуміє діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Своєю чергою, положення ч. 2 ст. 1 ГК України зазначають, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Тобто, законодавець визначив критерії, відповідно до яких можна визначити чи є певна діяльність гоподарською та підприємницькою, а саме:
- діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів;
- мета - отримання прибутку.
Враховуючи, що майнинг криптовалюти здійснюється з метою досягнення економічних резуьтатів та має на меті отримання прибутку, то відповідно д ч. 1 та 2 ст. 1 ГК України, майнинг криптовалюти є звичайною підприємницькою діяльністю.
Які є додаткові аргументи на користь того, що майниг криптовалюти є підприємницькою діяльнсітю?
Положення ч. 1 ст. 42 ГК України визначають, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Враховуючи, що для майнингу криптовалюти присутні обов’язкові елементи для підприємництва: самостійність, ініціативнічть, системність, ризик, то майнинг криптовалюти є підприєиницкою діяльністю.
Своєю чергою, ч. 1 ст. 43 ГК України говорить про те, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Аргументом на користь майнера криптовалюти є те, що дозволено все, що не заборонено законом.
Положення ч. 2 ст. 43 ГК України, визначає, що особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Аргументом для майнерів криптовалюти у такому випадку є те, що якщо законом не встановлено особливостей діяльності для майнингу, то майнинг криптовалюти може здійснюватися на загальних засадах.
З положень ч. 3 ст. 43 ГК України, яка зазначає про те, що перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом, можна зробити висновок, який буде додатковим аргументом для майнерів криптовалюти, якщо законом не встановлено обов’язку ліцензувати майнинг або заборони займатися майнингом, то майнинг може здійснюватися на загальних засадах.
Чи може тіньовий майнинг криптолвалюти підпадати під легалізацію доходів отриманих злочинним шляхом?
Положення ч. 1. ст. 209 Кримінального кодексу (далі - КК України) говорять про те, що вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, -караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією майна.
Зауважимо, що в той час як чинне законодавство України не містить положень про те, що таке майнинг криптовалюти та відсутнє офіційне визначення статусу криптовалюти, чинний Кримінальний кодекс дає широкі поняття, які все ж таки, зможуть «підігнати» операції з майнингу криптовалюти під положення ст. 209 КК України.
Так, обмін однієї криптовалюти на іншу, або обмін криптовалюти на гроші буде розцінюватися як «вчинення фінансової операції», навіть за офіційної відсутності поняття криптовалюти. Сама собою криптовалюта легко підходить під поняття «інше майно» оскільки, такий термін в понятті ст. 209 КК України є доволі широким.
Враховуючи, що покарання, передбачене ч. 3 ст. 209 КК України, є доволі суровим, а саме позбавлення волі від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна, майнерові криптовалюти, який будує масштабну «Bitcoin-ферму», - варто задуматися щодо здійснення майнингу криптовалюти легально.
Які варіанти здійснення майнингу криптовалюти легальні?
Варіант 1 - подавати щорічну податкову декларацію про майновий стан як фізична особа, вказуючи в ній доходи від операцій з криптовалютами без реєстрації ФОП.
Варіант 2 - зареєструватися як ФОП або створити юридичну особу, наприклад ТОВ.
Чи є відсутність КВЕДу для майнерів перешкодою у здійсненні ними майнингу або визнання такої діяльності незаконною?
Положення ч. 1 ст. 44 ГК України зазначають, що підприємництво здійснюється на основі вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності. Аргументом для майнерів криптовалюти у такому випадку буде те, що види підприємницької діяльності вибираються майнером на власний розсуд. Враховуючи відсутність прямої заборони, здійснення майнингу є легальним.
Які КВЕД вибрати для майнингу криптовалюти?
Майнери можуть вибрати наступні КВЕД (код виду економічної діяльності) для майнингу:
- 63.11 Оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов’язана з ними діяльність;
- 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.;
- 62.01 Комп’ютерне програмування;
- 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп’ютерних систем.
Звичайно, що ці КВЕДи не є ідеальними, але є найбільш можливими для здійснення діяльності з майнингу.
Які КВЕД вибрати для майнерів які додатково здійснюють інші операції з криптовалютою, окрім майнингу (нариклад, трейдинг):
- 64.99 Надання інших фінансових послуг (крім страхування та пенсійного забезпечення), н.в.і.у. (інші фінансові послуги, пов'язані насамперед із розміщенням фінансових коштів (крім надання позик): факторингові послуги; оформлення свопів, опціонів та інших хеджингових операцій; діяльність компаній, які займаються врегулюванням у формі забезпечення; інвестиційна діяльність за власний рахунок, наприклад, діяльність венчурних компаній, інвестиційних клубів тощо);
- 65.23 Інше фінансове посередництво;
- 66.12 Посередництво за договорами по цінних паперах або товарах;
- 66.30 Управління фондами.
Відзначаємо, що кількість кведів не є обмеженою, тому можна реєструвати більше КВЕД, ніж потім пояснювати, що такий вид діяльності входив до «єдиного податку».
Після вибору КВЕД та реєстрації ФОП або ТОВ, необхідно заповнити заяву на «єдиний податок» та подати її до Державної податкової інспеції відповідного району. Заяву «на єдиний податок» також можна подати разом з заявою на реєстрацію ФОП або ТОВ, і державний реєстратор (або нотаріус) напривить її до податкової самостійно.
Чи всі КВЕД можна здійснювати майнерові криптовалюти на єдиному податку?
На єдиному податку можна здійснювати не всі КВЕД. Прикладом може бути КВЕД 65.23 Інше фінансове посередництво, який можна здійснювати виключно на загальній системі оподаткування.
Яку групу оподаткування краще вибрати майнерові?
Враховуючи, що державні органи не бажають визнавати діяльність з майнингу легальною (лист НБУ 08.12.2014 р. №29-208/72889), при створенні «Bitcoin-ферми» або іншої структури з майнингу криптовалюти необхідно вибирати прості організаціно-правові форми та форми оподаткування, які зможуть зрозуміти правоохоронні та податкові органи. Пркладом може бути третя група оподаткування на єдиному податку. На нашу думку вона ідеально буде підходити для майнингу криптовалюти та дозволить максимально уникнути непорозумінь з податковими органами.
Які ставки для майнерів 3-ї групи оподаткування?
1) річний ліміт доходу - дo 5 000 000 гривень;
2) ставка податку - 3% (платники ПДВ) тa 5% (НЕплатники ПДВ);
3) ліміту кількості найманих працівників НЕМАЄ;
4) сплата ЄСВ за місяць 819,06 гривень (розмір ЄСВ залежить від розміру мінімальної зароботньої плати, та збільшується пропорційно мінімальній заробітній платні). ЄСВ сплачується до 19 числа місяця наступного після завершення кварталу.
Як майнери криптовалюти можуть допомогти державі швидше прийняти рішення щодо легализації майнингу криптовалюти?
Насправді кожен вид підприємницької діяльності створює певну правову культуру, і майнери криптовалюти не є виключенням. Небажання реєструвати підприємницьку діяльність з майнингу криптовалюти та платити податки призводить до відповідної реакції державних органів.
«Прибуток отримують, а податки не платять!» Така ситуація призводить до постійних обшків «Bitcoin-ферм» та майнерів криптовалюти, вилучення обладнання для майнингу, обмеження адміністративними методами ввезення на митну територію України обладнання для майнингу за відсутності офіційної заборони. У випадку, якщо б майнери криптовалюти легалізували свою діяльність та зареєструвалися б суб’єктами підприємницької діяльності (ФОП, ТОВ, інше), подавали податкову звітність, не вдавалися б до складних та незрозумілих схем для податкових органів у розумінні їх господарської діялтності, подавали податкову звітність, систематично платили податки з майнингу криптовалюти, - держава швидше пішла б на легалізацію майнигу. Уявіть собі ситуацію при якій податкові органи, провадячи системну аналітику платників податків та сум грошових коштів, які надходять до державного бюджету, виявили б, що майнери криптовалюти сплатили більше податків ніж компанії ІТ сектору. У такому випадку питання з легалізації майнингу в Україні було б вирішене швидше.
***
Читайте також: 12 запитань та відповідей щодо оподаткування операцій з криптовалютами в Україні