Головна Усі новини Право і відповідальність Договірні відносини

Чи може директор працювати в ТОВ/ТДВ за цивільно-правовим договором?

Прийняття Закону про ТОВ та ТДВ вимагає іноді перегляду давно відомих істин. Наприклад, чи правда, що завдяки цьому Закону можливо в ТОВ/ТДВ створити Раду директорів? Якщо так, то як оформляти на посаду голову Ради та її членів (кожен з яких буде директором)? Чи можна прийняти одноосібного керівника (директора) за договором ЦПХ?

На початку наголосимо, що все наведене далі, це лише погляд автора на нові норми законодавства, які лише починають вивчатися та застосовуватися на практиці. 

Тим, хто надає перевагу вже перевіреним часом та контролерами варіантам, проводити зміни у складі та оформленні керівництва ТОВ/ТДВ не поспішатимуть. 

А ось тим, хто вже зараз цікавиться заданими питаннями, ми розповімо про можливі ризики чи обмеження, які варто враховувати при цьому. 

 

Хто керує ТОВ/ТДВ? Виконавчий орган! 

Відразу зауважимо, що новим Законом про ТОВ/ТДВ виконавчий орган (колегіальний чи одноосібний) наділений подекуди не звичними для загалу, але чітко окресленими законом повноваженнями.

Так, виконавчий орган як орган Товариства має:

1) здійснювати контроль за своєчасністю сплати внеску до статутного капіталу засновниками – він надсилає повідомлення про невнесення вкладу (його частини) та встановлює додаткові строки для погашення заборгованості (ст. 15 Закону №2275),

2) повідомляти всіх кредиторів персонально про прийняте засновниками рішення щодо зменшення розміру статутного капіталу (ч. 3 ст. 19 Закону про ТОВ/ТДВ),

3) скликати загальні збори в порядку, визначеному ч. 5-8 ст. 31ст. 32 Закону про ТОВ/ТДВ1, у передбачених випадках, у т.ч. якщо вартість чистих активів Товариства знизилась більш як на 50% (ч. 2 ст. 31 Закону про ТОВ/ТДВ),

1 За наявності у Товариства лише одного власника положення ст. 32-36 Закону про ТОВ/ТДВ не застосовуються (ч. 2 ст. 37 Закону про ТОВ/ТДВ).

4) не розголошувати інформацію, що стала відома під час виконання своїх посадових обов'язків та становить комерційну таємницю Товариства чи є конфіденційною, не лише під час такого виконання, а також протягом одного року з дати припинення (розірвання) договору, за яким це виконання обов’язків проводилось, якщо інший строк не встановлений таким договором (ч. 7 с. 42 Закону про ТОВ/ТДВ),

5) зберігати документи фінансовj-господарської діяльності Товариства та інші документи, перелік яких наведений у ч. 1 ст. 43 Закону про ТОВ/ТДВ, з наданням доступу до них кожному учаснику Товариства,

6) при вчиненні правочинів (укладенні госпдоговорів) дотримуватись вимог ст. 44-46 та Статуту Товариства,

7) виконувати інші вимоги, встановлені Статутом та рішеннями загальних зборів учасників (власника) Товариства.

 

Хто призначає (обирає) директора чи дирекцію?

Обрання виконавчого органу віднесене до компетенції загальних зборів (п. 7,8 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТВ) – це стосується одноосібного виконавчого органу або членів колегіального виконавчого органу, встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства з відповідними формами контролю та нагляду за їх діяльністю.

Відтак, засновники (власник) Товариства мають право обрати:

  • або директора (одноосібний виконавчий орган),
  • бо дирекцію/раду директорів/виконавча рада/правління/інше (колегіальний виконавчий орган) на чолі з генеральним директором/головою.

Зверніть увагу: ці виконавчі органи є різними не лише за назвою та кількістю фізосіб, які до нього належатимуть. Закон про ТОВ/ТДВ розділяє та виокремлює директора та  гендиректора/голови  від членів колегіального органу.

Незважаючи на те, що загальні збори можуть обрати директора або членів колегіального органу (п. 7 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ), все ж у ч. 6 ст. 39 уточнюється, що обрання членів колегіального органу та його голови здійснюється голосуванням щодо кожного кандидата окремо (якщо інший порядок не передбачений статутом).

Тому, на думку автора, коли в  цьому Законі йдеться про обов’язки та відповідальність членів виконавчого органу, це не стосується директора та гендиректора/голови колегіального органу. 

Наприклад, у ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ прямо сказано, що член виконавчого органу (а це, вочевидь, не гендиректор або голова)  без згоди загальних зборів (рішення власника) Товариства не можуть:

1) здійснювати госпдіяльність як фізособа – підприємець у сфері діяльності Товариства;

2) бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності Товариства;

3) бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого госпсуб’єкта, що здійснює діяльність у сфері діяльності Товариства.

Порушення наведених обов’язків є підставою для розірвання Товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації. 

Ось ми і дійшли до головного питання цієї статті: яким повинен бути цей договір, трудовим чи цивільно-правовим? 

 

Члени колегіального органу є посадовими особами – отже, відносини трудові

У ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ сказано, що члени виконавчого органу є посадовими особами. Очевидно, що в цьому випадку йдеться про склад колегіального органу Товариства (дирекцію/раду директорів/виконавчу раду/правління/інше). 

Цією ж статтею передбачено, що така посадова особа отримує винагороду та інші блага. При цьому визначено, що винагороди за виконання посадовою особою своїх обов’язків та надання їй інших благ можуть здійснюватися виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством

Тут слід звернути увагу, що член колегіального виконавчого органу – це один з керівників ТОВ/ТДВ. А отже, при укладанні з ним трудового договору мають діяти правила, встановлені КЗпП

У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

Керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом) відповідно до закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КзпП контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. 

Відтак, оскільки директор та члени колегіального органу є посадовими особами та одночасно виконують функції управління Товариством (керівництво) на підставі контракту, він укладається у письмовій формі (ст. 24 КзпП). 

До речі, в таких випадках, звільнення відбувається як з підстав, передбачених контрактом, так з інших підстав, передбачених законодавством (ст. 3639 – 41 КЗпП)2.

2 п. 13 Постанова ВСУ від від 06.11.92 р. «Про практику розгляду трудових спорів».

Ми не виключаємо у цьому випадку можливість укладати й звичайні трудові договори, не в контрактній формі (сукупність протоколу рішення власників та наказу про прийняття на роботу). 

Адже всі умови щодо припинення договорів (контрактів), інші умови/заборони, визначені Законом про ТОВ/ТДВ щодо членів-керівників, все ж є правом засновників (власника), а не обов'язком. 

 

Чи може бути тут договір ЦПХ?

На думку автора, ні, і ось чому. 

Закон про ТОВ/ТДВ, називаючи членів колегіального виконавчого органу «посадовими особами», відсилає до регулювання відносин між ними та Товариством в частині виконання посадових обов’язків саме до КзпП, і не до ЦКУ чи ГКУ.  Принаймні, так цей термін застосовувався до цього, докладніше про це читайте тут

Та й сама норма ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ не вказує на можливість врегулювати такі відносини в статуті чи в інший цивільно-правовий спосіб.  

 

А що ж із директором або керівником колегіального органу? 

Ще раз нагадаємо, що вони не є членами колегіального органу і посадовими особами ТОВ/ТДВ. Статус директора та гендиректора/голови Товариства врегульовані цим Законом дещо інакше. І тому тут, на думку автора, можливе укладання договору (контракту) не лише трудового, а й цивільно-правового характеру. Однак згадка про це існує в Законі лише щодо керівників колегіального органу, а щодо одноосібних керівників – ні. 

По-перше, навіть якщо у статуті колегіальний орган визначається як дирекція/рада директорів/виконавча рада/правління/інше, при створенні Товариства в ЄДР вказують лише гендиректора/голову Товариства. 

Члени колегіального органу наводяться загально у графі "Відомості про органи управління юридичної особи (назва відповідно до установчих документів): «Вищий», «Виконавчий», «Інший»" заяви про державну реєстрацію створення юрособи, форма якої затверджена наказом Мін'юсту від 18.11.2016 р. №3268/5 (в редакції наказу Мін'юсту від 29.08.2018 р. №2824/5).

По-друге, повноваження директора чи гендиректора/голови колегіального органу можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового директора чи гендиректора/голови колегіального органу або тимчасових виконувачів їхніх обов’язків. У разі припинення їх повноважень договір із цією особою вважається припиненим. 

Натомість статутом товариства може бути передбачено вимогу про обрання нових членів чи тимчасових виконувачів обов’язків для всіх членів колегіального органу (ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ) Аналогічна норма прописана й у ч. 3 ст. 99 ЦКУ

На перший погляд, аналогія пряма. Але ж ні.

Директора та гендиректора/голову колегіального органу, відомості про яких внесені до ЄДР, можна лише замінити. На відміну від членів-керівників колегіального органу, яких можна звільнити як посадових осіб із залишенням їхньої посади вакантною.

Тобто посада директора та гендиректора/голови колегіального органу вакантними бути не можуть. Звільнення такої фізособи можливе лише за умови її заміни іншою особою, відомості про яку також вносяться до ЄДР як про нового керівника. І це відповідає чинному Закону про держреєстрацію.

Та якщо заміни директору ТОВ/ТДВ зараз немає, чи можна його тимчасово відсторонити від виконання обов’язків? Тут слід врахувати рішення КСУ від 12.01.2010 р №1-рп/2010, яким чітко розмежував трудові та корпоративні відносини, розтлумачивши термін «відсторонення» як притаманне саме трудовим відносинам.

І якщо для членів колегіального органу це цілком прийнятно (оскільки відносини з ними врегульовуються трудовим договором), то для директора чи гендиректора/голови колегіального органу це може розцінитись контроюючими органами як приховання трудових відносин (якщо договір був цивільно-правовим). 

Тому для членів-керівників ми би радили використовувати термін «відсторонення від виконання трудових обовязків», а для директора або гендиректора/голови колегіального органу, якщо з ними не укладається трудовий договір (контракт) – термін «відсторонення (усунення) від виконання повноважень», що властивий цивільно-правовим відносинам.

По-третє, для прийняття рішень з питань, які віднесені до компетенції виконавчого органу, але виходять за межі звичайної щоденної діяльності Товариства, голова колегіального органу зобов’язаний скликати засідання виконавчого органу (членів-керівників). Статутом товариства можуть встановлюватися обмеження щодо суми, типу, предмета правочинів, для прийняття рішення щодо яких голова колегіального органу має скликати засідання виконавчого органу товариства (ч. 7 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ)

Відтак гендиректор/голова колегіального органу в межах повноважень, визначених статутом, управляє щоденною госпдіяльністю Товариства самостійно, без участі членів-керівників.

А ще у цій же ч. 7 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ передбачено, що порушення її вимог головою колегіального органу є підставою для розірвання з ним цивільно-правового або трудового договору (контракту)

Тому, на нашу думку, якщо у статуті гендиректора/голови колегіального органу не буде визначений як посадова особа (вимога ч. 1 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ), то ми можемо визнати укладення з такою особою цивільно-правового договору. 

У разі, якщо  гендиректор/голова колегіального органу статутом буде визнаний посадовою особою – то доцільніше укладати трудовий контракт (а не договір ЦПХ!) зі всіма наслідками для членів-керівників (див. Причина 1).

Щодо директора (одноосібного органу), то на нашу думку, ситуація може бути аналогічною – якщо статут не визнає його посадовою особою, договір ЦПХ все ж є допустимим. Однак поки існує  КзпП та ст. 65 ГКУ, а сам Закон про ТОВ/ТДВ не говорить про можливість укладення договору ЦПХ (навіть не натякає на таку можливість!, на відміну від ч. 7 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ) – директор включається до штатного розпису та визнається посадовою особою. Втім, ми не залишаємо надію, що суди при тлумаченні норм Закону про ТОВ/ТДВ не будуть вдаватись до «посадової дискримінації» за статусом директора та голови колегіального органу.

 

 Висновки

1) члени-керівники колегіального органу, а також гендиректор/голова колегіального органу та директор Товариства мають різний статус: перші є посадовими особами в силу закону, інші – можуть бути такими визнані статутом,

2) невизнання директора та гендиректора/голови колегіального органу посадовою особою вказує на можливість врегульовувати відносини між ними та Товариством за договорами ЦПХ,

3) для гендиректора/голови колегіального органу про можливість укладення договору ЦПХ можна прочитати у тексті Закону про ТОВ/ТДВ. А ось із одноосібним директором – ситуація Законом не визначена,

4) не передбачені особливості врегулювання відносин з директором чи гендиректором/головою колегіального органу у разі, якщо вони обираються серед засновників (власника) Товариства. Тут діють загальні правила, наведені у цій статті.

***

Читайте також:

Доступ до повного тексту цієї новини можливий лише для передплатників електронного або паперового «Дебету-Кредиту». Якщо ви передплатник, будь ласка, авторизуйтесь.

Або оформіть передплату, перейшовши за посиланням;  вартість мінімального пакету «Мій асистент» становить лише 36 грн на місяць.

Дякуємо за розуміння.

Автор:
Канарьова Наталія
Джерело
«Дебет-Кредит»
Рубрика:
Право і відповідальність / Договірні відносини
Теги:
Договір

Зверніть увагу: новинна стрічка «Дебету-Кредиту» містить не тільки редакційні матеріали, але також статті сторонніх авторів, роз'яснення співробітників фіскальної служби тощо.

Дані матеріали, а також коментарі до них, відображають виключно точку зору їх авторів і можуть не співпадати з точкою зору редакції.

Редакція не ідентифікує особи коментаторів, не модерує тексти коментарів та не несе відповідальності за їх зміст.

Новини від Дт-Кт «Дебету-Кредиту» – тепер у Viber!

Коментарі: 0

Новини по темі

Консультації по темі