ВАСУ у листі від 11.12.2011 р. №1713/12/13-13 наводить висновки, які є вкрай важливими для багатьох госпсуб'єктів (платників податків), і не лише фінустанов (банків):
1. Висновки про нікчемність правочину органи Міндоходів можуть робити виключно в аспекті того, чи суперечить відповідний правочин фіскальним інтересам держави, забезпечення яких покладається на них. В іншому разі аналіз дотримання чинного законодавства при укладенні та/або виконанні правочинів, у тому числі на предмет порушення інтересів держави, не належить до їх компетенції.
Нагадаємо, що нещодавно Міндоходів повернулося до питання відображення нікчемності правочинів в актах перевірок (лист від 27.05.2013 р. №3642/6/99-99-19-04-01-15). Але зауважило, що «...при цьому донарахування податкових зобов'язань повинно здійснюватися виключно за порушення норм податкового законодавства».
Натомість, сам факт наявності висновку в Акті перевірки про нікчемність правочину таки призводить до прийняття податкового повідомлення-рішення з визначеними санкціями та грошовими зобов'язаннями. Єдиною відмінністю цієї справи, на яку звертає увагу ВАСУ в коментованому листі, є те, що нікчемність пов'язана з укладенням договорів відступлення права вимоги (факторинг) особі, яка не є фінустановою та не має ліцензії на здійснення діяльності на ринку фінпослуг.
До речі, це питання є важливим і при укладенні платниками податків договорів позики. Адже згідно з пп. 14.1.267 ПКУ позика – це «грошові кошти, що надаються резидентами, які є фінансовими установами, ... позичальнику на визначений строк із зобов'язанням їх повернення та сплатою процентів за користування сумою позики». Якщо ж позика не від фінустанови — то чи будуть тут витрати за процентами?
Таке запитання виникло тому, що у своєму рішенні (постанова від 19.11.2013 р. №К/800/17433/13) ВАСУ наводить такі висновки: «…Особливості податкового обліку операцій з відступлення права вимоги регулюються пунктом 153.5 статті 153 Податкового кодексу України. Відповідні норми не містять вимог щодо суб’єктного складу учасників операцій з відступлення права вимоги. Отже, незалежно від того, чи є учасники відповідних операцій професійними учасниками ринку фінансових послуг, оподаткування таких операцій здійснюється за однаковими правилами. Відповідно відсутність або наявність ліцензій не впливає на визначення правомірності відображення наслідків відповідних операцій у податковому обліку. …Можливе недотримання вимог інших галузей законодавства при укладенні правочинів, якими опосередковані спірні господарські операції, не свідчить про спрямованість відповідних правочинів на ухилення від оподаткування...».
Повертаючись до договору позики, слід звернути увагу, що визначення позики, яке використовується з метою оподаткування таких операцій за ПКУ, чітко вказує на суб'єктний склад учасників такого договору — позикодавцем може бути лише фінустанова. Тож хоча правочин й не може бути визнаний нікчемним, якщо позику надає не фінустанова, все-таки наслідки відображення у податковому обліку сплачених процентів за результатами перевірки будуть негативними для їх платника.
Висновок 2. Системне тлумачення норм Податкового кодексу не дозволяє вважати відступлення права вимоги для цілей обліку з податку на прибуток окремою госпоперацією, відмінною від продажу товарів. Натомість така операція згідно з п. 153.5 ПКУ є різновидом операції з продажу товарів. Причому продавцем відповідних товарів є особа, яка здійснює відступлення права вимоги за компенсацію.
Зауважимо, що операція відступлення права вимоги за проблемними кредитами банком іншому госпсуб'єкту має певну особливість — такі особи є пов'язаними. Таким чином, виникла певна «суперечність» норм ПКУ, які слід застосовувати при відображенні доходів та витрат, — пп. 153.2.6 чи п. 153.5? З одного боку, є спеціальна норма щодо відображення доходів та витрат саме за операціями з відступлення права вимоги, а з іншого — є факт пов'язаності учасників цієї операції.
Не можна не згадати, що, відступаючи проблемні кредити з дисконтом, банком обліковувались збитки за непогашеними кредитоотримувачами сумами.
І в сукупності з'ясованих судом обставин він звернувся до бухобліку, яким чітко встановлюються терміни «оборотні кошти», «активи», «активи банку» тощо.
У результаті, зважаючи на норми підпунктів 14.1.2, 14.1.111, 14.1.244 ПКУ, суд робить висновок, що, відступаючи право вимоги за фінансовими кредитами, банк вчиняє операцію зі своїми активами. А термінологічне відокремлення поняття відступлення права вимоги (наведене у пп. 14.1.255 ПКУ) не свідчить про відмінність його правової природи для цілей оподаткування податком на прибуток від операцій з продажу товарів.
Тож, відступаючи право вимоги за виданими, але неповерненими кредитами, банк здійснює продаж товару. Якщо ж право вимоги передається пов'язаній особі, то склад витрат банку за операціями з відступлення вимог за кредитами визначається на підставі даних про заборгованість за відповідними кредитами, сформовану на дату відступлення (розмір цих витрат не повинен перевищувати розміру доходів, отриманих від відступлення цієї заборгованості).