Поняття концесії
Концесія – це форма здійснення державно-приватного партнерства, що передбачає надання концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об'єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, а також передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, що охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції (див. п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону про концесію).
Отже, в договорі концесії стосовно об'єкта концесії є дві сторони – концесієдавець і концесіонер.
Об'єктом концесії є об'єкти:
- права державної власності;
- права комунальної власності;
- права АРК;
- майно господарських товариств, 100% акцій (часток) якого належать державі, АРК, територіальній громаді чи іншому товариству, 100% акцій (часток) якого належать державі.
Наприклад, об'єктом концесії можуть бути котельні, порти, автомагістралі, електростанції, цілісні майнові комплекси в галузі тепло-, водопостачання тощо.
Концесієдавцем є відповідні державні органи чи державні підприємства, територіальні громади в особі виконавчих органів тощо (див. п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону про концесію). Тобто концесієдавцями можуть бути лише державні чи комунальні суб'єкти. Причому концесієдавцем можуть одночасно виступати декілька зазначених органів (ч. 2 ст. 25 Закону про концесію).
Концесіонером є юридична особа – резидент України, яка отримала відповідно до цього Закону об'єкт у концесію та виступає стороною концесійного договору (п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону про концесію). Таким чином, фізособа (у тому числі ФОП) не може бути концесіонером за нормами цього Закону. Поряд із цим концесіонер для виконання концесійного договору може залучати третіх осіб (підрядників, постачальників тощо) – тут обмежень не встановлено і такі договори можуть укладатися і з ФОПами (див. ч. 2 ст. 28 Закону про концесію). Але тоді відповідальність за дії таких осіб однаково лежить на концесіонерові.
А ще концесійним договором, відповідно до ст. 29 Закону про концесію, може передбачатися заміна концесіонера.
Державно-приватне партнерство
Як уже зазначалося вище, концесія – це форма здійснення державно-приватного партнерства. Особливості останнього визначені Законом №2404. Наприклад, у ч. 1 ст. 5 Закону №2404 сказано, що у межах здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися концесійний договір, договір управління майном, договір про спільну діяльність, інші договори, в тому числі змішані (які містять елементи різних договорів).
Разом з тим у ч. 3 ст. 2 Закону про концесію наголошено, що норми Закону №2404 застосовуються лише у випадках, прямо передбачених Законом про концесію. Тобто для регулювання концесійного договору варто керуватися виключно Законом про концесію.
Договір концесії (концесійний договір)
Це договір між концесіонером та концесієдавцем, який визначає порядок та умови реалізації проєкту, що здійснюється на умовах концесії (п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону про концесію).
Строк договору – не менше 5 років (щодо будівництва та подальшої експлуатації автомобільних доріг – 10 років) та не більше 50 років (ст. 3 Закону про концесію).
Передує укладенню договору визначення доцільності концесії (див. ст. 4 і 5 Закону про концесію). Iніціатором виступають потенційні концесієдавці. А рішення про доцільність приймають відповідні органи центральної або місцевої виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.
Рішення може передбачати заходи щодо утворення конкурсної комісії, підготовки об'єкта до передачі, інші організаційні заходи. Після того як рішення прийнято, проводиться процедура визначення концесіонера, про яку скажемо далі.
А зараз повернемося до власне концесійного договору.
Особливості цього договору визначені ст. 24 – 29 Закону про концесію.
Договір укладається у письмовій формі.
Iстотні умови договору наведені в ст. 26 Закону про концесію.
Визначення концесіонера
Процедуру визначено ст. 6 – 23 Закону про концесію.
За загальним правилом, концесіонера обирають на конкурсі.
Конкурсна комісія
У разі конкурсу спершу утворюється конкурсна комісія. Вона:
- визначає строки конкурсу;
- визначає конкурсну документацію;
- розглядає та оцінює конкурсні пропозиції учасників;
- готує висновки щодо визначення найкращих умов, запропонованих учасниками;
- повідомляє переможця про результати тощо.
Конкурсна документація
Готує таку документацію конкурсна комісія, а затверджує концесієдавець. Документація включає умови конкурсу, інструкції для претендентів, проєкт концесійного договору тощо.
Оголошення про проведення конкурсу
Публікується в:
- газеті «Урядовий кур'єр» або «Голос України» чи
- офіційному друкованому засобі масової інформації відповідного органу місцевого самоврядування та
- на офіційному вебсайті концесієдавця.
Етапи концесійного конкурсу:
1) відбір претендентів;
2) подання конкурсних пропозицій учасниками;
3) оцінка конкурсних пропозицій і визначення учасника, який запропонував найкращі умови здійснення концесії;
4) укладення договору концесії.
Забезпечення конкурсної пропозиції
Може передбачатися конкурсною документацією.
Розмір забезпечення не може перевищувати 1% очікуваного обсягу капітальних інвестицій концесійного проєкту.
У цьому разі для того, аби взяти участь у конкурсі, претендент має перерахувати на рахунок комісії встановлене фінансове забезпечення. У конкурсній документації наводяться випадки, коли забезпечення не повертається претендентам. Неповернене забезпечення перераховується до державного чи місцевого бюджету.
Конкурентний діалог
Застосовується замість звичайного конкурсу у разі, якщо
– концесієдавець не може чітко визначити технічні, якісні характеристики концесійного проєкту або
– невідомо, які технічні, фінансові та юридичні рішення можуть запропонувати потенційні учасники конкурсу, і для прийняття оптимального рішення необхідно провести переговори з учасниками (у разі реалізації інноваційних проєктів, великих комплексних інфраструктурних проєктів тощо).
Конкурентний діалог є різновидом конкурсу і складається зі семи етапів:
1) попередній відбір претендентів;
2) подання учасниками пропозицій щодо технічних та якісних характеристик концесійного проєкту;
3) проведення конкурсною комісією переговорів з кожним учасником;
4) розроблення конкурсною комісією умов концесійного конкурсу, інструкції для учасників та проєкту концесійного договору;
5) запрошення учасників до участі у конкурсі пропозицій;
6) оцінка конкурсних пропозицій і вибір учасника, який запропонував найкращі умови здійснення концесії;
7) переговори з учасником, який запропонував найкращі умови здійснення концесії.
Укладення концесійного договору шляхом проведення прямих переговорів з орендарем державного майна
Цей варіант замість звичайного конкурсу застосовують у випадках, наведених у ст. 21 Закону про концесію.
Для його застосування претендент має бути орендарем відповідного державного майна, яке він планує отримати в концесію.
Такий орендар звертається з відповідною пропозицією до концесієдавця. До пропозиції додається пакет документів, включаючи проєкт концесійного договору тощо.
На підставі отриманих документів концесієдавець проводить аналіз ефективності здійснення концесійного проєкту і надає свій висновок претенденту (орендареві). Якщо висновок позитивний, він подається концесієдавцем на розгляд до КМУ. Рішення КМУ про доцільність концесії є підставою для проведення прямих переговорів між концесієдавцем та претендентом та подальшого укладення договору.
Державна підтримка концесіонера
Варіанти такої підтримки наведено в ч. 1 ст. 35 Закону про концесію.
Можливість отримання такої підтримки є додатковим фінансовим аргументом концесіонера на користь отримання об'єкта в концесію.
Правовий режим об'єктів концесії
Наведено в ст. 30 – 33 Закону про концесію.
Передача нерухомого об'єкта в концесію не припиняє права державної чи комунальної власності або власності господарського товариства. Те саме стосується подальшої реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення.
Нерухомість, побудована концесіонером на підставі концесійного договору, є державною чи комунальною власністю.
Концесіонер може передати частину концесійного майна в оренду або передати частину чи всі свої права за концесійним договором іншій особі, якщо це передбачено договором концесії.
Разом з тим концесіонер буде власником рухомого майна, придбаного ним для виконання договору концесії.
Речові права володіння та користування на об'єкт концесії реєструються в Держреєстрі речових прав на нерухоме майно.
Право власності на побудовану концесіонером у межах концесійного договору нерухомість реєструють за державою чи територіальною громадою і тільки потім реєструють речові права володіння та користування за концесіонером.
Важливо! Об'єкт концесії відображається на балансі концесіонера та відокремлюється від його майна. Концесіонер веде відокремлений облік такого майна.
Повернення майна з концесії здійснюється відповідно до Порядку №621.
Земельна ділянка, на якій розміщено об'єкт концесії, передається концесіонеру в оренду згідно з ЗКУ (див. ст. 94, ч. 2, 3, 10 ст. 123 ЗКУ).
Якщо з вини концесієдавця протягом одного року з дня укладення договору концесії концесіонер не укладе договору оренди землі, він матиме право на одностороннє розірвання договору концесії.
А от інші необоротні матеріальні активи, оборотні матеріальні активи балансоутримувача (концесієдавця) можуть бути викуплені концесіонером на умовах, установлених концесійним договором (ч. 5 ст. 33 Закону про концесію). Тобто такі активи можуть не передаватися у володіння та користування, а повинні бути продані концесіонеру.
Це важливо!
Концесійним договором може передбачатися повне або часткове правонаступництво концесіонера за правами та обов'язками балансоутримувача. Тобто в концесію можуть передаватися в тому числі права та зобов'язання за договорами, судовими процесами, у т. ч. в порядку міжнародного комерційного арбітражу, відкритими виконавчими провадженнями, можуть передаватися дозвільні документи (в тому числі ліцензії). Щоправда, провадити діяльність на підставі таких дозвільних документів можна не більше шести місяців. Потім концесіонеру доведеться оформляти ці документи на себе (ч. 2, 4 ст. 33 Закону про концесію).
Платежі за договором концесії
Відповідно до ст. 34 Закону про концесію концесійний договір має передбачати отримання концесіонером плати за суспільно значущі послуги, що надаються ним із використанням об'єкта концесії, від користувачів (споживачів) таких послуг.
Власне, отримання такої плати є основним фінансовим аргументом для отримання об'єкта в концесію. Якщо за очікуваннями і підрахунками концесіонера така плата за період концесії перевищує витрати концесіонера і забезпечує нормальний рівень прибутку, отримання об'єкта в концесію має прямий очевидний фінансовий сенс.
Поряд із цим договором концесії можуть передбачатися платежі концесіонера на користь концесієдавця (так звані концесійні платежі) та/або платежі концесієдавця на користь концесіонера.
Розрахунок концесійних платежів здійснюється відповідно до Методики №706.
Концесійні платежі сплачуються до державного чи місцевого бюджету. Частина платежу може сплачуватися на користь балансоутримувача.
Платежі мають вноситися коштами у безготівковій формі.
У разі надання за концесійним договором суспільно значущих послуг, що підлягають державному регулюванню у сферах природних монополій, договором концесії може передбачатися відшкодування концесієдавцем концесіонеру частки внесених ним інвестицій на будівництво об'єкта концесії (див. ч. 1 ст. 38 Закону про концесію).
Iнші особливості концесії
Для концесії щодо будівництва та подальшої експлуатації автомобільних доріг особливості встановлені в ст. 39 – 43 Закону про концесію.
Концесійний договір регулюється правом України, якщо інше не передбачено таким договором (ч. 1 ст. 44 Закону про концесію).
Спори, які виникають у межах концесійного договору, за загальним правилом вирішуються шляхом переговорів (ст. 45 Закону про концесію). Хоча сторони можуть обрати інший механізм вирішення спорів – медіацію, експертизу, арбітраж, процедуру вирішення.
Контроль за виконанням концесійного договору здійснює насамперед концесієдавець (ст. 46 Закону про концесію). Поряд із цим – інші державні органи та органи місцевого самоврядування в межах повноважень. Наприклад, податкові органи в частині сплати концесіонером податків.
Концесієдавці зобов'язані щороку звітувати до Мінекономіки про виконання концесійного договору, згідно з Порядком №986, подаючи Звіт, затверджений тим самим наказом, що і Порядок (див. ст. 46 Закону про концесію). Звіт подається в електронному вигляді до 15 березня року, наступного за звітним.
Після закінчення виконання концесійного договору проводиться завершальна оцінка здійснення концесії (ст. 47 Закону про концесію). Таку оцінку проводить відповідний орган, уповноважений КМУ чи органом місцевого самоврядування. За результатами оцінки готується звіт, який надсилається Мінекономіки для узагальнення результатів виконання договору концесії.