Спершу нагадаємо, що Закон про ТОВ/ТДВ був доповнений ч. 12 ст. 39, а саме: з одноосібним виконавчим органом та кожним членом колегіального виконавчого органу укладається цивільно-правовий або трудовий договір (контракт). Договір (контракт), що укладається з одноосібним виконавчим органом та членом колегіального виконавчого органу, від імені товариства підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників.
Відповідні норми набрали чинності з 14.08.2021 року (зміни за Законом від 15.07.2021 р. №1667 «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні»).
Отже, зараз керувати ТОВ/ТДВ цілком можливо і за цивільно-правовим договором.
Увага! Незалежно від того, за яким договором Товариство оформлює відносини з керівником, в ЄДР саме він буде вважатися керівником Товариства для всіх – контрагентів, банків, контролюючих органів, органів державної, виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, судів.
Проте справа ця нова і до неї слід призвичаїтися.
Як оформляти договір ЦПХ із керівником?
До компетенції загальних зборів учасників належать, зокрема, обрання одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох з них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства (п. 7 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ).
Посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства. Винагорода за виконання посадовою особою своїх обов’язків та надання їй інших благ можуть здійснюватися виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством (ч. 1, 2 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ).
Таким чином, на сьогодні з серпня 2021 року на законних підставах можна оформляти керівника (одноосібний виконавчий орган) не лише за трудовим договором (контрактом), а й за договором ЦПХ.
При цьому не будемо забувати, що визначитися з формою відносин (трудові чи цивільно-правові) слід саме у статуті. Адже саме у ньому слід вказати на те, чи буде керівник посадовою особою, чи ні.
Раніше ми неодноразово говорили про те, що при оновленні статуту ТОВ/ТДВ у його текст можна додати такі умови:
1. Керівник як (не)посадова особа.
У статуті слід чітко визначити перелік посадових осіб Товариства, зокрема, головний бухгалтер, головні спеціалісти і керівники підрозділів, інші особи. При цьому керівник може як бути в цьому переліку, так і не бути зазначений.
2. З керівником можна укласти договір ЦПХ.
Щодо керівника визначити порядок його обрання – серед засновників або серед третіх осіб (зокрема, й можливість обрання керівника серед працівників тимчасово на певний період відсутності керівника). Відповідно, якщо керівника обирають серед третіх осіб (не засновників), то з ним можна обумовити трудові відносини чи відносини ЦПХ (з врахуванням змін до ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ).
3. Керівник з кола власників Товариства.
У разі обрання керівника серед засновників можна обумовити вже особливі відносини управління Товариством без укладення трудового договору/контракту. Для таких випадків може бути рішення загальних зборів про передання Товариство в управління – тут працюють норми ст. 65 ГКУ. За приписами ч. 1, 2 цієї статті управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
Отже, важливо розуміти, що управління підприємством без трудових відносин (та без договору ЦПХ) може здійснювати лише один зі засновників Товариства. Для найманих сторонніх фізосіб таке не передбачено ні ГКУ, ні ЦКУ. Тут мають працювати виключно норми КЗпП.
Щодо можливості укладення договору ЦПХ зі засновником-управлінцем, на нашу думку, враховуючи зміни до ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ - це цілком можливо. При цьому це варто прописати у статуті та вказати, що відповідне рішення про обрання керівника та укладення з ним трудового договору/контракту або договору ЦПХ, або передати права управління підприємством за ст. 65 ГКУ – вирішуватимуть засновники (одноосібний власник) Товариства протоколом (одноосібним рішенням).
У такому разі з боку контролюючих органів не виникне питань щодо неналежного оформлення керівника на посаду або передачу його прав управління ТОВ.
4. Оплатний чи безоплатний договір ЦПХ з керівником.
Чи можна за договором ЦПХ встановити оплату, скажімо, 1 грн чи взагалі безоплатно?
Загалом сторони самостійно вирішують, що це буде за вид договору – виконання робіт, надання послуг тощо. На думку автора, можна й просто прописати як предмет договору «управління господарською діяльністю» з переліком обов’язків, який має виконувати такий керівник. І саме сторони мають домовлятись про вартість таких робіт або послуг. Тому, на думку автора, можлива ситуація, що такий договір буде й безоплатний.
Важливо! Вище ми прописали можливий варіант врегулювання у статуті відносин з керівником. Звісно, багато хто скаже, що є ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ та не обов'язково передбачати це у статуті. Загалом ми погоджуємось з такою позицію. Але не варто забувати, що на вимогу ч. 1 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ саме у статуті Товариство має визначити, чи є керівник посадовою особою, чи ні.
Тому, якщо не прописати у статуті, що відносини з керівником є саме цивільно-правовими, такі відносини можуть в суді визнати трудовими. Для ТОВ/ТДВ це, зокрема, загрожуватиме штрафом за ст. 265 КЗпП за використання неоформленого працівника. Втім, можливо тлумачення судів буде дещо ширшим та не вимагатиме відповідних вказівок у статуті.
Договір ЦПХ з діючим керівником
А чи можна зараз перевести керівника на роботу за договором ЦПХ? На думку автора, в цій ситуації без врахування положень статуту не обійтись. І тільки після внесення відповідних змін до статуту, і в разі, якщо керівник на це погодиться, трудовий договір можна розірвати за угодою сторін, і укласти новий цивільно-правовий договір!
Якщо у вашому статуті не визначено, чи є керівник посадовою особою та чи може він управляти підприємством без трудового договору (ст. 65 ГКУ), то варто це зробити. Адже це дає право вибору – стати керівнику управлінцем чи укласти договір ЦПХ. Лише факт надання керівнику статусу не посадової особи за статутом надає право Товариству розірвати з ним трудовий договір/контракт та укласти договір ЦПХ.
При цьому, якщо такий керівник є нерезидентом та має дозвіл на працевлаштування саме на цьому підприємстві, слід врахувати:
- такий нерезидент втрачає право займати посаду у разі дострокового розірвання трудового договору/контракту – це призводить до анулювання дозволу на працевлаштування;
- укладенням договору ЦПХ фізособа-нерезидент (як правило, йдеться про одного зі засновників Товариства) фактично отримує право управляти справами юрособи з-за кордону. Це пов’язано з кількома можливими проблемами: підписанням податкової звітності, договорів, численної кадрової документації тощо, за умови, що такий керівник перебуватиме за межами території України на постійній основі. Втім, у багатьох випадках це може бути цілком прийнятна ситуація, особливо для ІТ-сфери.
Різні керівники – різні види договорів?
На нашу думку, якщо у статуті прописані кілька варіантів (і трудовий, і цивільно-правовий), то у засновників завжди є право вибору з кожним з наступних керівників встановлювати той вид відносин, про який з ним домовляться.
Наприклад, призначаючи керівником одного зі засновників можуть визначити, що він управлятиме Товариством без трудового договору/контракту. При цьому після його звільнення засновники можуть обрати керівником одного з працівників або взяти особу зі сторони та укласти з ним договір ЦПХ або трудовий контракт. І так з кожним наступним керівником – кожного разу обираючи прийнятний вид оформлення відносин і лише одним протоколом загальних зборів (одноосібним рішенням власника).
Але пам’ятайте: у ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ йдеться про можливість укладення договору ЦПХ лише з одноосібним виконавчим органом та членом колегіального виконавчого органу. Про голову колегіального виконавчого органу (дирекції, правління, ради директорів тощо) у цій нормі взагалі не згадується.
Отже, питання щодо голови дирекції, правління, ради директорів та можливість укладення з ними договору ЦПХ наразі відкрите. Втім, приписи Закону про ТОВ/ТДВ такої заборони не містять. Тож таку можливість цілком можна, на нашу думку, зазначити у статуті. А далі діяти за статутом.
***
УВАГА!
Тепер ви можете читати бухгалтерські новини від «Дебету-Кредиту» у Telegram та VIBER. Приєднуйтесь і дізнавайтесь найважливіші новини першими!