Коментар до постанови ВС від 31.01.2020 р. справа №1340/3649/18
Нагадаємо, що з 07.02.2019 р втратив чинність Закон України від 23.09.94 р. №185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті». Цим законом тривалий час було надано право НБУ встановлювати обмеження у знятті з валютного контролю, обов’язковий продаж валюти (частини отриманої валютної виручки) або змінювати строки розрахунків у сфері ЗЕД.
Зокрема, періодично НБУ, шляхом видання постанов, забороняв припинення зобов’язань за ЗЕД-контрактами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог. Внаслідок чого ЗЕД-операція не знімалась з валютного контролю, а податківці застосовували пеню в разі порушення граничних строків валютних розрахунків.
Тоді Верховний суд, зокрема, у постанові від 29.01.2019 р. (справа №819/2014/17), висловив правову позицію про те, що припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог впродовж строку дії Постанови Правління НБУ від 13.12.2016 р. №410 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» не вважається підставою для зняття експортної операції з контролю.
Таку позицію ВС мотивував, зокрема, наступним. Постанови Правління НБУ не регулюють відносини між сторонами контракту та не забороняють проведення розрахунків шляхом заліку, їх норми адресовані резидентові та уповноваженому банку, що здійснює валютний контроль за експортною операцією. Водночас, резидент при здійсненні господарської діяльності не був позбавлений можливості врегулювати договірні відносини з урахуванням загальнодоступних правил валютного контролю або врахувати ризики їх недодержання.
Внаслідок такої правової позиції, конкретне підприємство, справа якого розглядалась, було змушено сплатити пеню за порушення строків розрахунків в ЗЕД на суму більше 600 тис грн.
Посилаючись на ці ж самі висновки, податковий орган звернувся до Верховного суду й у коментованій нами справі. Однак на цей раз, ВС вирішив відійти від попередньої правової позиції та став на бік суб’єкта ЗЕД!
Постанови НБУ – для банків, не для суб’ктів ЗЕД!
За свіжим роз’ясненням ВС, практика обмежень щодо зняття з валютного контролю експортних операцій клієнтів на підставі документів про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог в іноземній валюті вперше була запроваджена Постановою Правління НБУ від 20.08.2014 р. №515 «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України».
Метою такого обмеження було недопущення використання фінансової системи України для відмивання грошей і фінансування тероризму та врегулювання ситуації на валютному ринку України та контролю валютних операцій.
В подальшому, дія таких обмежень пролонгувалась Правлінням НБУ шляхом прийняття типових постанов. Водночас, вказані обмеження щодо зняття експортних операцій з валютного контролю адресовані виключно уповноваженим банкам.
Але вказані положення актів НБУ не регулюють підприємницької діяльності суб`єктів господарювання, не встановлюють форми розрахунків за зовнішньоекономічними контрактами та, як підзаконні акти, не можуть обмежувати дію норм Законів України, положення яких судом наведено вище, та якими передбачено вільний вибір сторонами контракту форми розрахунків.
Припинення ЗЕД-зобов’язань – обмеження виключно законами!
У коментованій справі податківцями за повідомленням банку щодо ненадходження валютної виручки була проведена позапланова виїзна перевірка, за результатами якої складений акт та застосована ЗЕД-пеня. І це попри те, що суб’єкт господарювання надав податківцям угоду про зарахування зустрічних однорідних вимог між ним та іноземною компанією-контрагентом.
Податківці відмовились припинити нарахування пені, посилаючись на запровадження постановами НБУ вимоги щодо обов`язкового продажу на міжбанківському валютному ринку України надходжень в іноземній валюті з-за кордону, у зв`язку з чим уповноважені банки не можуть знімати з контролю експортні операції клієнтів на підставі документів про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог. Таким чином, як зазначено в акті перевірки, підстави для зняття експортних операцій з валютного контролю шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог – відсутні.
Дійсно, відповідні повноваження надані НБУ Законом №185/94-ВР.
Проте, є два важливих моменти:
1) термін «валютна виручка» не визначений жодним законом.
Надходження валютної виручки на рахунок можливе лише за дійсним зобов`язанням і не очікується за припиненим.
В такому аспекті слід звернутися до загальних засад зобов`язального права та зауважити, що за своїм обсягом поняття виконання є дещо вужчим, ніж поняття припинення, оскільки останнє охоплює всі випадки ліквідації зобов`язально-правового зв`язку, незалежно від виконання раніше досягнутих домовленостей.
Увага! Чинним законодавством не заборонено та не обмежено законні форми розрахунків за ЗЕД-операціями, що не передбачають, власне, надходження іноземної валюти на рахунок резидента.
ВС зараз вважає, що навіть обов`язок продажу валютної виручки у певному розмірі сам по собі не є обмеженням для сторін у здійсненні розрахунків за зовнішньоекономічними контрактами шляхом зарахування зустрічних грошових вимог!
Податковий орган, приймаючи оскаржуване рішення про нарахування пені за порушення строків розрахунків за ЗЕД-договором не врахував, що наведена норма Закону регламентує строки зарахування валютної виручки резидентів на їх рахунки в уповноважених банках за результатами безпосередньо виконання ЗЕД-контрактів, чого в даному випадку не відбулось.
Так, законодавство України не дає правового визначення терміну «валютна виручка», проте, виходячи із рекомендацій Президії ВГСУ від 17.12.2004 р. №04-5/3360 «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»» під валютною виручкою слід розуміти суму грошових коштів, яка підлягала отриманню на рахунок за фактично реалізовану суб`єктом господарювання – резидентом продукцію (роботи, послуги).
Однак, у справі, що розглядається, припинення відповідних зобов`язань відбулось без зарахування валютної виручки на рахунок резидента в уповноваженому банку.
2) обмеження форм розрахунків у підприємницькій діяльності встановлюються виключно законами.
Загальні принципи підприємницької діяльності, сформульовані у ст. 44 ГКУ, вказують на те, що підприємництво здійснюється на основі, зокрема, самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Випадки, у яких госпсуб`єктам забороняється припиняти зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, мають бути визначені виключно в законах України. Однак, жодних обмежень на використання такого способу розрахунку за ЗЕД-операціями законами України не передбачено. В даному випадку, йдеться про такі спеціальні закони як Закон про зовнішньоекономічну діяльність, Законом №185/94-ВР, ЦКУ та ГКУ.
Висновки:
На сьогодні будь-який резидент є вільним у виборі форми розрахунків за зовнішньоекономічними операціями з-поміж тих, що не суперечать законам України.
А тому перебування таких операцій під валютним наглядом саме по собі не спричиняє наслідку у вигляді застосування штрафних санкцій (пені), передбачених ст. 4 Закону №185/94-ВР.
Припинення зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог є складовою гарантованого Конституцією України права на свободу підприємницької діяльності та може бути обмежено виключно законами України.
Скористатись таким висновком суб’єкти ЗЕД можуть як під час перевірок, так і під час оскарження нарахованої пені за податковими повідомленнями-рішеннями в суді (на будь-який стадії судового процесу).