Коментар до Постанови ВС від 20.12.2024 у справі №320/29317/23
Обмеження щодо куріння у приміщеннях стосується і кальянів. Тож якщо їх виявлять в ресторані під час перевірки, на заклад чекає великий штраф. Втім, ресторани намагаються такі штрафи оскаржити. Приклад цього – у коментованій справі.
Зміст справи
ГУ Держпродспоживслужби отримало скаргу про порушення рестораном положень Закону №2899 щодо заборони куріння в такому закладі кальяну та використання пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
На підставі наказу та направлення на проведення заходу посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби було проведено позаплановий захід держконтролю (тобто виїзну перевірку).
За наслідками проведення перевірки складено акт, відповідно до якого в ресторані були виявлені такі порушення:
- п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону №2899, а саме: забороняється куріння, вживання та використання тютюнових виробів, предметів, пов’язаних з їх вживанням, трав’яних виробів для куріння, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства;
- абзаців 1 та 3 ч. 1 ст. 16 Закону №2899, а саме: забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у т.ч.: використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг, пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування придбання або використання тютюнових виробів.
На останній сторінці вказаного акта керівник ресторану вказав, що не згодний із ним, адже у закладі не здійснюється стимулювання та реклама тютюнових виробів.
Проте незважаючи на заперечення, на підставі акта було прийнято постанову про накладення штрафу за ст. 20 Закону №2899. Розмір штрафу становив не багато не мало – 123 000,00 грн.
Ресторан звернувся до суду із проханням скасувати постанову та наголосив, що в його закладі забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів і не вчинялись дії, спрямовані на рекламу та стимулювання продажу тютюнових виробів, а посадові особи ГУ Держпродспоживслужби при видачі оскаржуваної постанові в цій частині не надали належних та достатніх доказів на підтвердження порушення позивачем норм Закону №2899.
Ресторан вважав, що надання послуги з організації куріння кальяну не може вважатися способом стимулювання продажу тютюнових виробів.
Окрім того, під час перевірки зафіксовано саме куріння кальяну, а не продажу тютюнових виробів з подальшим їх використанням, без жодних заходів з реклами чи стимулювання продажу тютюнових виробів.
Але контролери вважали інакше. Хто ж мав рацію?
Куріння кальяну – споживання чи стимулювання?
Суд першої інстанції звернув увагу, що в описовій частині акта перевірки ГУ Держпродспоживслужби вказало, що в ресторані відвідувачам реалізуються тютюнові вироби (тютюн для кальяну) з метою їх подальшого використання, а саме: використання тютюну в поєднанні з отриманням споживачами послуги приготування кальяну. Зафіксовано використання чотирьох кальянів для вживання споживачами реалізованого тютюну для кальяну, що, на думку контролерів, є прямим стимулюванням продажу тютюнових виробів та використанням споживачами тютюнових виробів у приміщенні ресторану в поєднанні з послугою приготування кальяну для подальшого вживання тютюну.
Але суд зауважив, що з акта перевірки та постанови неможливо встановити, що саме ГУ Держпродспоживслужби вважає стимулюванням продажу тютюнових виробів, і як воно проявляється у продажі тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами, оскільки в акті зазначено тільки «кальян».
Тобто суд першої інстанції вирішив, що надання послуг з організації куріння кальяну не може вважатися способом для стимулювання продажу тютюнових виробів споживачам. Так само продаж кальяну не є наданням послуг з продажу тютюнових виробів з метою їх подальшого використання, тому що послуга з продажу тютюну до кальяну чи кальянної суміші та надання кальяну не можуть бути окремими послугами, які надаються у закладах ресторанного господарства.
При цьому суд першої інстанції послався на постанову ВС від 19.01.2023 у справі №420/2004/22, де було наголошено, що сам по собі продаж тютюнових виробів або пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння (кальян), якщо такий продаж не передбачає їх реклами та інших заходів за ч. 1 ст. 16 Закону №2899, не може вважатися стимулюванням продажу тютюнових виробів, оскільки інше тлумачення цієї норми означало б повну заборону продажу тютюнових виробів та, як наслідок, закриття усіх закладів, що спеціалізуються на такому продажі.
Апеляційна інстанція також наголошує, що в законодавстві України відсутня як заборона з надання послуг з приготування кальяну, так і повна заборона куріння кальяну.
Проте ВС цього разу вирішив інакше!
Куріння тютюнових виробів – дії, що призводять до згоряння тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, який виділяється в атмосферне повітря та вдихається особою, яка курить.
Таке формулювання та використання терміна «куріння» обмежувало заборону виключно дією куріння (згоряння тютюну), і, відповідно, ця заборона не поширювалася на альтернативні способи споживання у закладах ресторанного господарства тютюнових виробів та їх замінників, що створювало правову прогалину у забороні куріння у закладах ресторанного господарства.
Заклади ресторанного господарства як госпсуб’єкти зобов’язані були забезпечувати виконання законодавства про заборону дій, що призводять до згоряння тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, створюючи умови, за яких куріння у приміщеннях було б неможливим.
Водночас 16.12.2021 був прийнятий Закон №1978, який посилив боротьбу з поширенням тютюнокуріння, альтернатив традиційному курінню тютюну, стимулюванням продажу тютюнових виробів та їх використанням у громадських місцях.
Цим Законом було встановлені обмеження щодо реалізації (продажу), куріння, вживання та використання тютюнових виробів, предметів, пов’язаних з їх вживанням, трав’яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння та заборону реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів.
Ці обмеження набрали чинності 11.07.2022 та встановили заборону щодо кальянів, зокрема у приміщеннях закладів ресторанного господарства.
Запровадження термінів «вживання та використання» заборонило не лише процес куріння, але й всі форми споживання у закладах ресторанного господарства тютюнових виробів та їх замінників.
Також у ст. 1 Закону №2899 (чинна з 11.07.2023), надано визначення терміна «тютюн для кальяну» – тютюновий виріб, що може вживатися через кальян. Для цілей цього Закону тютюн для кальяну вважається тютюновим виробом для куріння. Якщо тютюн може бути використаний і для кальяну, і для самокрутки, він вважається тютюном для самокрутки.
Отже, тютюн для кальяну – спеціалізований вид тютюну, що підпадає під дію заборон у закладах ресторанного бізнесу, як і звичайний тютюн.
ВС вважає, що заборона стосується будь-якого вживання кальянів у закладах ресторанного господарства та інших місцях, де вона діє.
Окрім того, поряд із забороною без винятків кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства надання закладом послуги приготування кальяну потрібно вважати стимулюванням продажу тютюнових виробів (ст. 16 Закону №2899), навіть якщо безпосередньо не відбувається реклама продукту.
Підсумовуючи викладене, ВС зауважує, що:
- кальяни у зв’язку зі змінами у законодавстві з 11.07.2022 підпадають під абсолютну заборону у закладах ресторанного господарства, незалежно від їхнього складу;
- надання закладами ресторанного господарства послуг, заборонених ст. 13 Закону №2899, з приготування кальянів є стимулюванням продажу тютюнових виробів у розумінні ст. 16 Закону №2899, навіть якщо безпосередньо не відбувається реклама продукту.
Таким чином, постанову про накладення штрафу у розмірі 123 000 грн ВС визнав законною та зобов’язав його сплатити.