Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2019 р. справа №857/1476/19
Повертаючись вже вкотре до цієї теми, хочемо нагадати про наші попередні висновки:
1) Керівника підприємства призначають власник (власники). І ним може бути призначено й одно з таких власників.
Але не слід забувати: керівник є посадовою особою (якщо інше не передбачено статутом підприємства), ч. 3 ст. 65 ГКУ. Водночас, відповідно до Закону про ТОВ/ТДВ посадовими особами є члени виконавчого органу, а не керівник чи голова колегіального виконавчого органу, якщо інше не прописано у статуті (ч. 1 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ).
2) Статус посадової особи означає займання посади на підприємстві. А це, в свою чергу, означає перебування із підприємством у трудових відносинах.
Тобто, у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), ч. 4 ст. 65 ГКУ. І якщо передбачається займання посади керівника, це має бути трудовий договір (контракт).
3) Але тут є один нюанс. Управління підприємством власник здійснює безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів (ч. 2 ст. 65 ГКУ). Отже, закон дозволяє власнику (або власникам) управляти підприємством безпосередньо, без найму інших осіб. Але про таке рішення слід зазначити в установчих документах.
4) В тих самих установчих документах слід вирішити і питання з оплатою такого керування. Звісно, що, якщо керування здійснює найнята особа, то вона має право на оплату своєї праці. І це також визначається укладеним договором (контрактом).
У разі, якщо, наприклад, в статуті передбачено, що за відсутності діяльності на підприємстві один із засновників (власників) може виконувати обов’язки керівника без нарахування йому заробітної плати, то така зарплата не нараховується, ЕСВ та інші податки за нього (через відсутність в нього доходу) не сплачуються.
5) Незалежно від того, хто керувати поточною госпдіяльністю підприємства – засновник чи найманий керівник за договором (контрактом), до ЄДР вносяться дані про таку особу як про керівника підприємства та використовуються для ідентифікації юридичної особи, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах (ч. 4 ст. 10 Закону №755).
Відтак, чинне законодавство надає власнику (власникам) підприємства право самостійно визначати характер відносин між підприємством та його керівником.
Однак, коли йдеться про керівника – засновника підприємства, то виникає питання – вважається, що він управляє підприємством безпосередньо сам чи через призначення самого себе керівником за трудовим договором (контрактом), тобто на умовах найму?
Загалом, це питання турбувало всіх власників бізнесу доволі давно – адже, норми КЗпП апріорі вказують на те, що з працівниками за штатним розписом укладають трудові договори (контракти). Те ж саме стосується й керівника (одноосібного виконавчого органу) як посадової особи.
Проте лише наразі маємо іншу позицію судів з цього приводу.
Керівник на громадських засадах – чи є порушення КЗпП?
Ситуація, яка розглядалась в суді, була наступною. Інспекторами Держпраці проведене інспекційне відвідування додержання вимог трудового законодавства про оплату праці та оформлення працівників. В Акті інспекційного відвідування зафіксовано: в порушення вимог ч. 3 ст. 3 Закону України «Про оплату праці», ч. 1 ст. 21 КЗпП України не дотримано державну соціальну гарантію, обов'язкову на всій території України для підприємств усіх форм власності та господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці, а саме, призначення виконуючим обов’язки директора з 26.05.2015 р. на громадських засадах без нарахування та виплати заробітної плати, про що прямо зазначено у наказі про вступ на посаду.
Цікавим є той факт, що засновником підприємства в цій ситуації є юрособа, керівником якої є та сама фізособа.
Згідно Протоколу Загальних зборів учасників підприємства від 25 травня 2015 року, з 26 травня 2015 року директором на громадських засадах без нарахування та виплати заробітної плати призначено фізособу, який є опосередкованим засновником юрособи-власника. За виконання вказаним засновником функцій директора така фізособа буде отримувати дивіденди у підвищеному розмірі на 10% в порівнянні з іншими учасниками підприємства. Тобто, оплата праці передбачалась. Однак не у вигляді зарплати, а у вигляді дивідендів. Дані обставини також підтверджуються статутом підприємства.
Отже, судами встановлено, що керівник такого підприємства:
1) є бенефіціарним власником підприємства та керівником єдиного засновника підприємства;
2) виконує обов’язки керівника на громадських засадах відповідно до протоколу засновників та статуту не на постійній основі, а на період нормалізації діяльності підприємства, про що прямо вказано у статуті;
3) отримує підвищений розмір дивідендів в порівнянні з іншими учасниками підприємства.
Відтак по факту, нічого нового суд не встановив у порівнянні з всіма попередніми нашими висновками. Адже, ми неодноразово писали про те, що на період відсутності діяльності чи установлення ділових зв’язків та налагодження госпдіяльності керівник, обраний з числа засновників має право здійснювати керівництво (управління справами) підприємства без оплати праці.
Водночас, судом наведені й інші підстави для безоплатної роботи виконуючого обов’язки керівника підприємства його засновником.
Управління справами ЮО є корпоративні відносини, а не трудові!
Апеляційна інстанція слушно зауважує, що у рішенні від 12.01.2010 р. №1-рп/2010 (справа №1-2/2010) Конституційного суду України зазначано: «...реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним».
Таким чином, можна зробити висновок, що відносини, які виникають при виконанні фізособою (який одночасно є директором ЮО-засновника) функцій директора підприємства без укладання трудового договору є корпоративними, а отже відсутній обов'язок укладати трудовий договір, нараховувати та сплачувати заробітну плату.
Відтак, постанову Держпраці про застосування штрафу за неоформлення трудових відносин з керівником-засновником апеляційною інстанцією було скасовано.
Замість висновків
Не зважаючи на те, що у статуті підприємства, що ми розглядали вище, прописана можливість призначення виконуючим обов’язки керівника підприємства засновника лише на певний період і через певні обставини – період нормалізації діяльності підприємства, ми все ж залишаємо надію на те, що такі висновки будуть застосовуватись судами у всіх спорах щодо обрання як засновника, так і іншу особу на посаду керівника. Тобто, незалежно від обставин, чому засновник вирішив працювати безкоштовно. Адже це, як зазначено вище, не трудове, а корпоративне питання.
Більш того, на нашу думку, рішення КСУ у справі №1-2/2010 стосується не лише керівників-засновників, а й будь-якої іншої особи, якій засновники передали повноваження по управлінню підприємством.
На сьогодні, скажімо, Закон про ТОВ/ТДВ вказує на право власників бізнесу не лише обирати керівника, а встановлювати характер відносин з ним. Це можуть бути як відносини найму – тоді укладається трудовий договір (контракт). Або виконання засновником чи іншою уповноваженою особою на управління підприємством – і в такому випадку, це може бути договір ЦПХ чи встановлення обов’язків (управлінських функцій) директора чи голови колегіального виконавчого органу у протоколі вищого органу управління. В останньому випадку власники, реалізуючи своє право на корпоративне управління господарською діяльністю підприємства, можуть оплачувати роботу такого керівника у визначених ними розмірах, зокрема, і шляхом виплати дивідендів. Головне, це все чітко прописати у статуті, як показує коментоване нами судове рішення.
