Нині ми не так часто чуємо про приватні підприємства. Але така організаційно-правова форма досі є у чинному законодавстві. Зокрема, приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їхньої) праці чи з використанням найманої праці (ч.1, 2 ст. 113 ГКУ). Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб’єкта господарювання — юрособи.
Порядок організації та діяльності приватних підприємств (далі у тексті — ПП) визначається цим Кодексом та іншими законами.
Водночас варто пам’ятати, що ПП не регулюється нині жодним законом.
Багато хто згадає Закон про госптовариства, але він не поширюється на ПП.
Адже згідно з преамбулою Закону про госптовариства цей Закон визначає поняття і види господарських товариств, правила їх створення, діяльності, а також права й обов’язки їхніх учасників та засновників.
А відповідно до ст. 1 цього Закону до господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства.
Отже, саме про приватні підприємства цей Закон взагалі не згадує і навіть не відносить ПП до господарських товариств.
Отже, єдине, що вказує на юридичне існування ПП, — це окремі норми ГКУ. Скажімо, ч. 1 ст. 63 ГКУ зазначає, що залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів, як, зокрема, приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб’єкта господарювання (юрособи).
Отже, якщо це не господарське товариство, то що це?
Увага!
Усім учасникам ПП варто уважно стежити за законопроєктом №6013 від 09.09.2021 про особливості регулювання підприємницької діяльності окремих видів юросіб та їхніх об’єднань у перехідний період. Цей законопроєкт планує скасування ГКУ і тим самим скасування такої організаційно-правової форми підприємств, як ПП. Щоправда, наразі законопроєкт передбачає поступове скасування та перетворення ПП на ТОВ.
Чи є така форма ЮО, як ПП?
Свого часу ще 2012 року в рішенні від 19.09.2012 №17-рп/2012 у справі №1-8/2012 КСУ наголосив, що одним із видів розпоряджання власністю є право власника використовувати своє майно для підприємницької діяльності, крім випадків, установлених законом; законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для підприємницької діяльності (ст. 320 ЦКУ).
В Україні залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного капіталу діють підприємства унітарні та корпоративні.
Унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний капітал, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, якого і призначає, керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства. Унітарними є підприємства, засновані, зокрема, на приватній власності засновника (ч. 3, 4 ст. 63 ГКУ).
І Велика Палата ВС у постанові від 29.06.2021 у справі №916/2813/18 дійшла висновку, що приватне підприємство — це не окрема організаційно-правова форма юрособи, а класифікувальна ознака юросіб залежно від форми власності.
Водночас за ознакою наявності чи відсутності учасників юрособи поділяються на товариства й установи, у зв’язку з чим приватне підприємство є товариством, якщо воно має хоча б одного учасника.
Загалом ПП створюють з метою провадження підприємницької діяльності й отримання прибутку; ПП має статутний капітал, а його учасники — права й обов’язки, притаманні підприємницьким (господарським) товариствам.
Отже, судова практика вважає, що відносини з управління та діяльності ПП як підприємницького товариства безпосередньо врегульовані Законом про госптовариства та статутом ПП.
А що Класифікатор?
Велика Палата ВС враховує, що Класифікатор іменує приватне підприємство окремою організаційно-правовою формою господарювання (підрозділ — Підприємства). Проте вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до абзацу другого розділу 1 «Вступ» Класифікатора об’єктом класифікації є, зокрема, визначені чинним законодавством організаційно-правові форми юросіб. Тобто Класифікатор самостійно не визначає організаційно-правові форми юросіб, а лише містить їх систематизований виклад, який має ґрунтуватися на формах, визначених законодавством.
Керівник ПП — які особливості та повноваження?
З огляду на висновки Великої Палати ВС, встановлюючи повноваження керівника, ПП може керуватись як нормами ГКУ, так і Законом про госптовариства.
Зокрема, для керівництва госпдіяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власникові, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства відповідно до статуту є посадовою особою цього підприємства (ч. 3 ст. 65 ГКУ).
А відповідно до ч. 4 ст. 128 ГКУ громадянин здійснює управління заснованим ним приватним підприємством безпосередньо або через керівника, який наймається за контрактом.
Отже, за прикладом ТОВ, ПП також може мати одноосібного керівника або виконавчий орган.
Крім того, наведена стаття дозволяє фактично врегулювати у статуті положення щодо управління ПП власником як з укладенням трудового контракту, так і без його укладення і без оплати праці. Зокрема, ПП у статуті може мати положення за прикладом для ТОВ на період до обрання нового керівника чи на період тимчасового припинення його діяльності ПП.
І слід пам’ятати, що учасник (засновник) ПП, який виконуватиме повноваження керівника без оплати праці (управління підприємства на певний період часу), має бути включений до ЄДР як керівник із застереженнями про управління підприємством без трудового договору.
Особливості воєнного часу
Якщо йдеться про особливості управління підприємством під час воєнного стану (якщо керівник за певних умов не може виконувати своїх посадових обов’язків, у т. ч. на період мобілізації), то підприємство матиме можливість також скористатися прописаним положенням у статуті і передати управління підприємством власникові (одному з власників) на відповідний період.
Які умови статуту варті уваги, а які — ні?
Крім повноважень керівника (виконавчого(-их) органу(-ів) підприємства), у статуті мають бути обов’язково прописані такі умови:
— відомості про вид підприємства, предмет і мету його діяльності, найменування;
— порядок утворення статутного (складеного) капіталу (розміру СК для ПП не встановлено, які і для ТОВ/ТДВ);
— порядок розподілу прибутків та збитків;
— склад та компетенцію органів підприємства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, щодо яких потрібна кваліфікована більшість голосів;
— порядок підписання установчих документів, порядок внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації підприємства.
Зауважимо!
У статуті ПП не можна прописати, що зміни до нього вносять додатком, бо у разі внесення змін статут викладають у новій редакції — такі вимоги встановлені п. 8 ч. 4 ст. 17 Закону про держреєстрацію.
Щодо складу засновників та учасників, розміру статутного (складеного) капіталу, то ці відомості не конкретизують у статуті для ТОВ/ТДВ. Ця інформація є лише відомостями, що їх включають до ЄДР шляхом заповнення відповідних аркушів реєстраційної заяви (форми №2).
Також шляхом внесення змін до відомостей до ЄДР учасник ПП може встановити вимогу нотаріального засвідчення правочину, предметом якого є частка такого учасника у статутному капіталі відповідного підприємства, та скасувати таку вимогу (відповідну вимогу вносять до ЄДР — п. 8-1 ч. 2 ст. 9 Закону про держреєстрацію). І тоді відчужити частку (її частину) іншому учасникові або третій особі учасник ПП зможе лише за наявності поданого держреєстратору нотаріально засвідченого договору купівлі-продажу частки (її частини). Звісно, це скасовує обов’язок у разі відчуження частки (її частини) подавати держреєстратору й акт приймання-передачі частки (її частини) із нотаріально засвідченими підписами. Адже ця вимога прописана виключно для ТОВ/ТДВ (ч. 5 ст. 17 Закону про держреєстрацію).
Якщо порівнювати ПП з ТОВ/ТДВ, то для товариств передбачено необхідність визначитися у статуті зі значними правочинами. Тобто йдеться про правочини, ціна яких перевищує 50% чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності (ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ). Чи потрібні такі умови у статуті ПП? Не виключаємо, що учасники ПП можуть внести такі умови до свого статуту. Проте все ж таки за відсутності відповідної вимоги саме для ПП у ГКУ та у Законі про госптовариства ця умова може бути включена як обмеження керівника у розділі «Повноваження виконавчого органу» із внесенням відповідних обмежень до ЄДР на підставі протоколу учасників про призначення керівника та статуту ПП. Те саме стосується й правочинів із заінтересованістю (ст. 45 Закону про ТОВ/ТДВ).
Щодо посадових осіб у статуті, то нагадаємо, що для ТОВ/ТДВ відповідні норми прописані у ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ та пов’язані більшою мірою із запобіганням конфлікту інтересів та захисту власної госпдіяльності (захист власних ринків збуту, збереження ділових відносин та клієнтів, захист інтелектуальної власності тощо). Чи потрібно це ПП та його учасникам?
На нашу думку, відповідні норми будуть корисні й для ПП. Адже керівник підприємства, головний бухгалтер, члени виконавчого органу й інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи (ч. 3 ст. 65 ГКУ).
Бухгалтер ПП
Наявність у ПП бухгалтера як посадової особи не зобов’язує укладати з бухгалтерами виключно трудові договори. Адже надавати бухгалтерські послуги можуть і бухгалтери-фізособи, бухгалтери-ФОПи чи інші особи, які надають бухгалтерські/аудиторські послуги, у т. ч. й юрособи, за цивільно-правовими чи господарськими договорами. Але не варто забувати, що лише з бухгалтера, який працює за трудовим договором, знімається обов’язок виконувати функції спеціального суб’єкта первинного фінмоніторингу (п. 7 ч. 2 ст. 6 Закону про фінмоніторинг). Тут ситуація не відрізняється від інших організаційно-правових форм юросіб.
Які інші ризики очікують ПП?
1. Щодо виплати дивідендів — учасники можуть установити будь-який період (місяць, квартал, півріччя чи рік). Приписи ст. 10 Закону про госптовариства жодних заборон не містять, як і не містять жодних обмежень у виплаті дивідендів учасникам за наявності заборгованості ПП перед кредиторами на суму, що перевищує вартість майна ПП (як це передбачено у ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ).
2. Щодо спадкування часток у СК — відносини, які стосуються виникнення, зміни та припинення права на частку в статутному капіталі ПП, регулюються за аналогією з нормами для ТОВ (постанови ВС від 06.03.2018 у справі №907/167/17 та від 02.10.2019 у справі №917/1887/17). Після набуття частки в статутному капіталі у спадкоємців (правонаступників) виникає переважне право вступу до цього підприємства, що передбачено ст. 55 Закону про госптовариства. Проте у цьому разі не йдеться про автоматичне набуття такими спадкоємцями права участі у підприємстві (постанови Великої Палати ВС від 27.02.2019 у справі №761/27538/17, від 11.09.2019 у справі №392/1213/17).
3. Щодо прострочення вкладу учасника ПП — на нашу думку, не варто прописувати у статуті наслідки щодо невнесених вкладів, за прикладом для ТОВ — такі як ліквідація ПП. Адже у ст. 13 Закону про госптовариства відповідних наслідків не зазначено. Проте можна прописати інші наслідки для проблемних учасників, зокрема виключення з ПП.
4. Щодо звернення стягнення на частку в ПП. Якщо для ТОВ це безпосередньо прописано у ст. 22 Закону про ТОВ/ТДВ, то для ПП відповідні норми можуть бути застосовані за аналогією відповідно до ст. 57 Закону про госптовариства. Водночас, на нашу думку, звернути стягнення на частку учасника ПП за виконавчим документом у позасудовому порядку можна за умови, що у статуті ПП прописано можливість передання частки учасником у заставу без згоди (чи за згодою) інших учасників. Адже жодних спеціальних норм на такий випадок чинним законодавством саме для ПП не прописано.
Чи можна оскаржити рішення зборів учасників ПП?
Загалом, управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких відповідають виду товариства. Позаяк конкретно для ПП такого не визначено, то учасники підприємства, як правило, обирають за прикладом для ТОВ — загальні збори.
Водночас такі загальні збори можуть приймати рішення, зокрема, оформлюючи їх протоколами. І ці рішення (як і рішення ТОВ/ТДВ) можуть бути оскаржені в суді.
Учасникам ПП варто ретельно придивитися до переліку підстав для визнання рішень загальних зборів недійсними та докладно прописати це у статуті.
Підстави визнання недійсними рішень загальних зборів
Велика Палата ВС у постанові від 28.01.2020 у справі №924/641/17 виснувала, що підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юрособи можуть бути:
— невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства;
— порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів;
— позбавлення учасника (акціонера, члена) юрособи можливості взяти участь у загальних зборах.
Зокрема, рішення загальних зборів юрособи можуть бути визнані недійсними в судовому порядку в разі недотримання процедури їх скликання.
Адже ефективність позовної вимоги про визнання рішень загальних зборів недійсними має оцінюватися виходячи з обставин справи, залежно від того, чи спричиниться задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу учасника (див., наприклад, постанови Великої Палати ВС від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (пункт 63), від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (пункти 71 і 82), від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (пункт 50), від 06.04.2021 у справі №910/10011/19 (пункт 94)).
Чи є обмеження на укладення угод ПП?
У цій частині ми також навряд чи когось здивуємо. Адже до угод, що укладаються від імені ПП, не визначено жодних обмежень, застережень чи особливих умов.
Принагідно згадаємо й про те, що ПП, як і товариства, може укладати угоди тільки після його реєстрації. Угоди, укладені від імені ПП до моменту реєстрації, визнаються такими, що укладені з ним, тільки за умови їх подальшого схвалення. Угоди, укладені засновниками до моменту реєстрації ПП і надалі не схвалені товариством, тягнуть за собою правові наслідки лише для засновників (подібні норми виписані у ст. 8 Закону про госптовариства).
Утім, це теж бажано прописувати у статуті ПП, бо ця норма була призначена для госптовариств, а не для підприємств, заснованих на приватній власності громадян та госпсуб’єктів (як визначив приватне підприємство КСУ в рішенні від 19.09.2012 у справі №1-8/2012).
Чи є особливості правового режиму майна ПП?
І тут також без сюрпризів. Юрособа здатна мати такі самі цивільні права й обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізособа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Отже, юрособі може належати майно на праві власності (ч. 1 ст. 91 ЦКУ).
За загальним правилом, юрособа самостійно відповідає за своїми зобов’язаннями, відповідає за своїми зобов’язаннями усім належним їй майном (ч. 1, 2 ст. 96 ЦКУ). Тому засновники (учасники) наділяють її майном, на яке вона набуває права власності.
Отже, право власності на майно, передане учасниками підприємства чи господарського товариства як вклад, належить останньому, а не його учасникам (засновникам).
Часткою в статутному капіталі товариства є сукупність корпоративних прав й обов’язків, пов’язаних з участю особи у товаристві, серед яких право на управління товариством, право на отримання частини прибутку від діяльності товариства, а також право на отримання частини майна товариства у разі виходу з нього учасника або розподілу майна товариства у процесі його ліквідації.
І розмір відчужуваної частки визначає обсяг окремих корпоративних прав, які переходять до нового володільця частки. Зокрема, кількість голосів, яку має новий володілець частки під час голосування на загальних зборах учасників, частини прибутку, яку він має право отримати у разі виплати дивідендів, частини майна, яку він може вимагати у разі виходу з підприємства, що пропорційні до розміру переданої йому частки.
Чи прописувати це все у статуті?
На нашу думку, це можна описати загальними фразами або послатися на відповідне законодавство України — таке посилання часто дозволяє запобігати внесенням змін до статуту після зміни окремих норм чинного законодавства.
Замість висновків
Отже, як бачимо, загалом, якщо говорити про ризики чи переваги юросіб у формі ТОВ чи ПП, то цілком зрозуміло, що вибір багатьох громадян та госпсуб’єктів здебільшого падає саме на ТОВ. Створення й організаційна діяльність товариств з обмеженою відповідальністю є більш врегульованими порівняно з приватним підприємством. Приватні підприємства мають докласти максимум зусиль для того, аби максимально прописати умови своєї діяльності у статуті — особливо тих моментів, які не враховують особливостей діяльності саме цієї організаційно-правової форми.
У принципі, з огляду на чинну судову практику та висновки Конституційного Суду України щодо організаційної діяльності ПП, визначити ризики роботи з конкретним приватним підприємством можна лише після вивчення статуту. Адже між учасниками ПП може виникати багато спірних моментів, наслідками яких можуть стати численні та довготривалі судові процеси.
Щодо ПП як контрагента, то, незважаючи на відсутність чіткого врегулювання діяльності приватного підприємства у чинному вітчизняному законодавстві, бізнес-партнери не позбавлені можливості укладати договори та дотримуватися поінформованості й обізнаності щодо діяльності такого контрагента, як ПП, нарівні з іншими організаційно-правовими формами юросіб. І це жодним чином не ставить ПП у нерівне становище порівняно з іншими госпсуб’єктами.