Правові основи
Особливість діяльності Держпраці як контролюючого органу — в наявності чинних міжнародних конвенцій, якими прямо передбачено низку особливих прав інспекторів праці порівняно з тими, що надані українським законодавством. Це Конвенції Міжнародної організації праці 1947 року №81 про інспекцію праці у промисловості й торгівлі та 1969 року №129 про інспекцію праці в сільському господарстві.
Що в цих документах важливого?
1. Вони вживають термін «інспекційне відвідування» (inspection visit, visit of inspection), а не «перевірка».
2. Вони передбачають права інспекторів праці безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції, та здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.
3. Конвенції надають ці права інспекторам, які забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження.
4. Вони ратифіковані Україною в 2004 р. і є частиною національного законодавства та мають над ним пріоритет.
Важливо, проте, що в частині, коли національне законодавство не суперечить конвенціям, воно також діє. I тому в останні роки Мінсоцполітики, Держпраці (та її попередник з аналогічною назвою), очевидно, за підтримки Кабміну і Верховної Ради, намагалися узгодити українське законодавство з конвенціями. Дещо їм вдалося. Однак у певних моментах автори законодавчих текстів забули, що узгоджувати зі світовою практикою слід також і практику контролю.
Основи державної політики в сфері контролю госпдіяльності визначає Закон про держнагляд. На сьогодні в ньому є норма, яка встановлює для Держпраці винятки, — зазначаючи, що з цього Закону на Держпраці поширюються лише деякі положення (статті або їх частини). Перелік таких частин є в ч. 5 ст. 2 Закону про держнагляд.
Також в Україні діє Указ №817/98, що має силу закону, позаяк прийнятий у порядку дії пункту 4 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України. Цей Указ є основоположним документом у державній політиці дерегулювання, 20-річчя якого варто було б відсвяткувати в липні. Документом було обмежено планові перевірки, передбачено виключні підстави для позапланових, запроваджено журнали відвідання підприємств представниками контролюючих органів з обов'язковим зазначенням у цих журналах строків та мети відвідання. Багато що з передбачених цим Указом принципів були надалі прописані в Законі про держнагляд та ПКУ. Але Указ залишається чинним.
Тобто в ці 20 років державна політика була спрямована на обмеження контрольного тиску на бізнес. На таке обмеження (нагадаємо) спрямовано і численні мораторії на перевірки малого бізнесу, що передбачалися на законодавчому рівні в останні 10 років.
Водночас Кабмін попри значні зміни у чинному законодавстві щодо проведення держнагляду та контролю (порядок та підстави якого можуть встановлюватись виключно законами) вирішив скористатися старими нормами ст. 259 КЗпП. Адже вимоги цієї статті дозволяють здійснювати державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю Держпраці у порядку, визначеному КМУ.
Підзаконні акти (два порядки №295)
Отже, завдяки КЗпП на сьогодні маємо два підзаконні акти, що регулюють порядок контролю і нагляду за додержанням законодавства про працю. Вони затверджені постановою Кабміну від 26.04.2017 р. №295 — це Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі — Порядок контролю №295) та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю (далі — Порядок нагляду №295).
Перше, що впадає в очі, — це те, що Кабмін розрізнив контроль і нагляд, в той час як основоположний закон про держнагляд, як і ч. 5 ст. 265 КЗпП, не розрізняють цих понять. Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці. Державний нагляд відповідно до Порядку нагляду №295 взагалі не стосується суб'єктів господарювання (далі — СГД). Це, по суті, нагляд за органами місцевого самоврядування та центральними органами виконавчої влади в частині здійснення ними контрольних повноважень.
Отже, для контролю СГД діє Порядок контролю №295.
Що є важливого в Порядку контролю №295?
В аспекті нашої статті важливо те, що:
— в ньому використовується термінологія конвенцій про інспекцію праці;
— у ньому зазначено, що контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням, що видається Держпраці;
— у ньому нема згадки про направлення (посвідчення) на перевірку;
— у ньому передбачено підписання журналу перевірок не перед відвідуванням, а перед наданням акта для підпису керівником об'єкта відвідування.
Наша оцінка ситуації
Багато спеціалістів стверджують, що саме такий стан регулювання випливає з конвенцій праці. Однак саме відповідний стан призвів до того, що підприємець (ситуація описана на початку статті) не знає, чи справді цей інспектор має повноваження від імені держави перевіряти підприємство. З яких питань? За який період? Чи це його особиста ініціатива?
Такий стан справ не убезпечує бізнес від зловживань, коли інспектор з корупційною метою буде «заходити в гості» щодня чи щотижня, щоби «інспекційно відвідати» підприємство.
Зауважимо: конвенції дійсно надають інспекторам праці право перевіряти бізнес без попередження і безперешкодно, однак в обох конвенціях зазначено, що вони мають бути забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження. Чому Кабмін сказав, що ці документи — це службові посвідчення, — загадка. Вбачається, що відсутність згадки про направлення є вкрай негативним явищем, бо, на наше глибоке переконання, під час конкретного заходу контролю СГД повинен мати можливість чітко розуміти:
Усе про перевірки і перевіряючих – у вашій поштовій скриньці!
Нова тематична розсилка від редакції. Ви точно нічого не пропустите
ПідписатисьХочете подивитись, як це виглядає?
1) що інспектор праці має повноваження саме на це конкретне відвідування — що воно здійснюється за рішенням державного органу, а не власною (можливо, корупційною) ініціативою інспектора;
2) що на це конкретне відвідування органом Держпраці направлений саме цей інспектор праці (а не він із друзями-колегами, що, можливо, також переслідують спільну з ним корупційну мету);
3) який період, які документи і які питання уповноважений перевіряти конкретний інспектор праці;
4) в який строк має бути проведене це конкретне відвідування;
5) що він має право оскаржити не лише конкретну дію фізособи (інспектора), яка завітала на підприємство, а й конкретне рішення державного органу, який таку особу скерував.
Відсутність такого переконання у конкретного підприємця, бізнесмена серйозно підриває довіру бізнесу до державного контролю, адже складається враження про узаконення будь-якого свавілля інспекторів праці. Натомість і представникам бізнесу, і представникам контролерів слід розуміти, що контроль — це не покарання, контроль — це спосіб взаємодії, це зворотний зв'язок, через який перевіряється стан дотримання норми. I для державного контролю мають бути чіткі і зрозуміли норми. Саме тоді бізнес розглядатиме контроль не як покарання, а як партнерську взаємодію.
Саме тому ми не можемо повною мірою погодитися із думкою Київського апеляційного адмінсуду, викладеною в постанові від 13.12.2017 р. у справі 697/2073/171, про те, що Конвенція №81 визначає безумовне дискреційне повноваження інспектора самостійно приймати рішення щодо необхідності проведення інспектування того чи іншого роботодавця для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, залишеній без змін постановою Верховного суду від 22.03.20182.
Зверніть увагу!
У п. 14 постанови від 22.03.2018 р. у справі №697/2073/17 Верховний суд наголосив, що для спірної перевірки оформлено наказ на проведення інспекційного відвідування, а на підставі наказу — направлення. Крім того, суд у п. 27.2 цієї постанови констатує поширення на Держпраці вимог Закону про держнагляд.
Цей висновок апеляційний суд зробив із посиланням на ст. 12, 16 Конвенції №81. Згідно зі ст. 16 зазначеної конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм. Ми переконані, що інспектор повинен діяти з повним додержанням не лише конвенції, а й законодавства України. А законодавство передбачає порядок прийняття рішень про проведення контролюючих заходів, їх оформлення і реалізації.
Чи потрібне направлення&
Тож поставимо запитання: чи справді за законодавством (звичайно, в умовах дії конвенцій) не потрібне направлення (посвідчення) на інспекційне відвідування? Згадаємо тут, що, крім конвенцій і постанови Кабміну, діє ще й Закон про держнагляд. Територіальні органи Держпраці, судячи з умов запитання та судової практики, самі досі не визначились щодо видачі/невидачі направлень.
Багатьох спеціалістів вводить в оману те, що згідно з ч. 5 ст. 2 цього Закону на Держпраці поширюються лише деякі частини статті 7, однак не частина 5, в якій як раз і йдеться про посвідчення (направлення) та надання його СГД перед початком здійснення контрольного заходу та права не допускати контролерів до заходу в разі його непред'явлення. Водночас це не єдина норма закону про направлення на перевірку.
Згідно з ч. 5 ст. 2 цього Закону, на Держпраці поширюється його частина 3 ст. 6. У ній сказано: «СГД повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю)».
Крім того, згідно з ч. 5 ст. 2 Закону про держнагляд, на Держпраці поширюються ч. 1 — 4 ст. 7 Закону, де передбачено видачу наказу на плановий і позаплановий контрольний захід, та посвідчення (направлення), та зазначено, що саме має бути написано в направленні.
Діє також стаття 10 Закону про держнагляд, що передбачає, зокрема, такі права СГД:
- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;
- не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:
а) державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;
б) посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;
в) посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в СГД);
Отже, всі питання щодо наявності посвідчення або направлення на перевірку знімаються. За законом направлення має бути наявним. Незважаючи на відсутність згадки про нього в Порядку контролю №295, норми Закону про держнагляд діють безпосередньо. У цьому випадку посвідчення (направлення) не обов'язково пред'являти перед початком контрольного заходу, однак СГД має з ним ознайомитися із наданням його копії. Якщо направлення немає або його копії не надано, а також у разі відмови внесення запису до журналу перевірок СГД має право не допускати посадових осіб Держпраці до їх здійснення.
Можливий недопуск
Окремі фахівці наголошуватимуть на конфлікті норм між конвенціями і законом, однак жодного конфлікту тут немає. Закон встановлює чіткий перелік документів та дій для контролю: службове посвідчення та посвідчення (направлення). Справді, в конвенціях є право перевіряти безперешкодно і без попереднього повідомлення. Також у конвенціях зазначено, що в разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків.
Порядок контролю №295 конкретизував цей момент, передбачивши в п. 8, що таке потенційне неповідомлення стосується інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Однак у результаті відвідування інспектор має скласти акт. У той момент, коли інспектор здійснив «таємну частину» свого відвідування, він «відкривається» роботодавцю, пред'являє посвідчення і працює далі — як правило, запитує певні документи. Неможливо здійснити це на практиці без повідомлення СГД. У цей момент ніщо не заважає інспектору пред'явити всі передбачені Законом про держнагляд документи, які він повинен мати для інспекційного відвідування.
Якщо він цих документів не пред'являє, на нашу думку, СГД має законне (передбачене ст. 10 Закону про держнагляд) право не допускати інспектора до контрольного заходу.
Аналогічне законне право не допускати до відвідування має СГД, якщо інспектор не вносить запису до журналу перевірок. Посилання на Порядок контролю №295, що запис вноситься перед підписанням акта, у цьому випадку суперечитиме Закону про держнагляд. Адже позаяк йдеться про встановлене законом право не допускати до перевірки, то це право може бути реалізовано виключно до контрольного заходу, а не після його проведення (перед підписанням акта).
Зверніть увагу!
Ми в жодному разі цією статтею не спонукаємо СГД не допускати інспекторів Держпраці до контрольних заходів. Але ми надаємо інформацію бізнесу для озброєння аргументами і відстоювання своїх прав, якщо такі рішення будуть прийняті — йдеться про прийняття рішення не допускати, за умови що суб'єкт перевірки за наявності лише посвідчення не може переконатись у законності дій інспектора.
Тож мусимо поговорити і про недопуск до інспекційного відвідування. Ми неодноразово писали про драконівські штрафи, передбачені в ст. 265 КЗпП*, зокрема і за недопуск до перевірок. Застерігали СГД від недопуску до перевірок та можливих дій, що можуть бути розтлумачені як недопуск**.
* Див., зокрема, статтю О. Кравчука «Надто високі штрафи за всі зарплатні порушення» в «ДК» №22/2018.
** Див., зокрема, статтю О. Кравчука «Перевірки і штрафи у сфері праці» в «ДК» №10/2017.
Відвідування — не перевірка
Але на сьогодні інспектори Держпраці перевірок не проводять. Справа в тому, що Закон про держнагляд визначає існування різних форм заходів контролю (ст. 1, 4, 7 Закону про держнагляд). Зокрема, в ст. 7 Закону про держнагляд говориться про те, що в посвідченні (направленні) на перевірку визначається «форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо)». Iз цього чітко видно, що перевірка і інспектування — різні форми контролю. Iз цього можемо зробити висновок, що інспекційні відвідування, передбачені Порядком контролю №295, не є перевірками.
У Порядку контролю №295 ані слова немає про перевірку. Перевірки досить чітко згадуються лише в Порядку нагляду №295, який стосується перевірок державних органів і органів місцевого самоврядування, але не СГД.
Отже, стаття 265 КЗпП встановлює штрафи за недопуск до перевірок, однак органи Держпраці не здійснюють перевірок СГД. Форма заходу контролю в цьому випадку має важливе значення, бо згідно зі ст. 19 Конституції органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наголосимо також, що в ст. 265 КЗпП у ч. 5 уживається термін «захід державного нагляду (контролю)», але в ч. 2 встановлюється штраф за недопуск саме до перевірок. З наведеного вище цілком очевидно випливає, що перевірка є лише одним із видів заходів державного нагляду (контролю). А отже, штраф, передбачений ч. 2 ст. 265, у разі недопущення до інспекційного відвідування не може бути застосований.
Доведеться судитися
Але мусимо застерегти СГД, що при застосуванні такого підходу, в разі недопуску до перевірки, найімовірніше, доведеться обстоювати свою позицію в суді. Як поведеться суд у цьому питанні, сказати важко. Адже на практиці інспектори праці стверджують, що перевірка і інспекційне відвідування — це одне і те саме.
Деякий час після прийняття Порядку №295, коли інспектори праці розпочали проводити інспекційні відвідування, а старі форми актів залишалися чинними, інспектори праці за результатами інспекційних відвідувань складали акти перевірок, і судова практика сприймала це нормально1.
1 Ухвала Київського апеляційного адмінсуду від 17.05.2018 р. у справі №826/16038/17, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74133920.
Хоча зрозуміло, що це нонсенс — за результатами будь-якого контрольного заходу має складатися акт саме про його проведення: про обстеження — акт обстеження, про перевірку — акт перевірки, про ревізію — акт ревізії. Відповідно, і про інспектування — акт інспектування. Проте нам невідомо, чи СГД звертали увагу суду на незаконність дій інспекторів праці щодо складання акта про перевірку за результатами інспекційного відвідування.
Лише наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. №1338, що набрав чинності 29.12.2017 р., було затверджено форму акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю. Тож ця форма застосовується лише шостий місяць.
Iз моменту запровадження інспекційних відвідувань минуло ще замало часу, тому судові рішення з цих питань поодинокі і неоднозначні. Саме тому ми не переконані, що в разі недопуску до інспекційного відвідування й застосування штрафу підприємство виграє суд. Хоча б воно по суті і мало рацію.
Неоднозначна судова практика
Так, Харківський апеляційний адмінсуд у постанові від 07.03.2018 р. у справі №816/2122/17* зазначив, що інспекційне відвідування є формою здійснення перевірки як заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю. Позивач у цій справі стверджував, що проводилася не перевірка, а інспекційне відвідування, за недопущення до якого відповідальність не передбачена. Апеляційний суд залишив у силі рішення суду першої інстанції, яким залишено в силі штраф, накладений органом Держпраці на підприємство.
Дніпропетровський апеляційний адмінсуд у постанові від 22.03.2018 р. у справі №804/6716/17** зазначив: «Підставою для притягнення СГД до відповідальності у вигляді штрафу є виявлення фактів порушення законодавства про працю, разом з тим акт про проведення позапланової перевірки позивача не містить жодного зазначення про виявлені порушення, крім констатації факту недопуску посадових осіб ГУ Держпраці до інспекційного відвідування». Тому апеляційний суд залишив у силі рішення суду першої інстанції, яким штраф за недопуск було скасовано.
* http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72620074.
** http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74072906.
Висновки
Описані в статті проблеми ґрунтуються в основному на незаконності Порядку контролю №295. I наведеними проблемами ця незаконність не вичерпується.
Зокрема, згідно з п. 4 Порядку контролю №295, порядок складення та форми журналів, інструкції з оформлення документів, що складаються під час підготовки, в ході та за результатами інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, порядок повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця визначаються Держпраці. Але згадані документи є регуляторними нормативно-правовими актами. Згідно із Законом України від 17.03.2011 р. №3166-VI «Про центральні органи виконавчої влади» повноваження видавати нормативно-правові акти мають лише міністерства. Держпраці є не міністерством, а службою, відповідно повноважень видавати нормативно-правові документи не має. Саме тому, всупереч Порядку контролю №295, форми актів та значна кількість інших документів були затверджені не Держпраці, а згаданим вище наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. №1338.
Отже, є нагальна потреба переглянути норми Порядку контролю №295, узгодивши його з положеннями Закону про держнагляд, потребами сучасного бізнесу та державними інтересами, зважаючи на те що держава і її посадові особи мають бути партнерами бізнесу, а не його супротивниками.