Оскільки ми говоримо про можливі схеми роботи ТОВ та ФОПа, який одночасно є керівником товариства, не можна не враховувати обмеження, встановлені Законом про ТОВ/ТДВ.
Так, згідно з п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ, «Член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства – без згоди загальних зборів учасників, зокрема, здійснювати господарську діяльність як фізична особа – підприємець у сфері діяльності товариства».
Тлумачити цю норму можна по-різному. На думку автора, вона означає таке:
Закон не забороняє директору ТОВ/ТДВ бути ФОПом.
Закон не забороняє директору як ФОПу співпрацювати з ТОВ/ТДВ, яке він очолює в одній особі.
А якщо товариством керує не одна особа, а декілька? У такому випадку діє заборона щодо кожного члена виконавчого органу або наглядової ради! А от щодо голови наглядової ради ця заборона не діє.
Втім, нейтралізувати таку заборону можна – згодою на цю співпрацю з боку власників ТОВ/ТДВ.
Чому? Якщо звернутись до ч. 5 – 7 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ, то можна побачити, що ця норма чітко розрізняє одноосібний виконавчий орган, колегіальний виконавчий орган – його голову та членів виконавчого органу. Тому, на думку автора, обмеження п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ не стосуються одноосібного керівника ТОВ/ТДВ та голови колегіального виконавчого органу (незалежно від назви такої посади).
Але от статутом або договором ЦПХ/трудовим договором щодо керівника можуть бути встановлені додаткові обмеження, які не суперечать чинному законодавству, у т.ч. КЗпП, ЦКУ та Закону про ТОВ/ТДВ. Тобто власники товариства можуть заборонити директору співпрацювати з ним як підприємець.
А ще Мін’юст та інші контролери можуть мати й іншу точку зору на цю заборону (суди, принаймні наразі, вважають, що заборона стосується і директора, і голови наглядової ради).
Тому якщо ви не готові судитися щодо кожної документальної перевірки, краще уникати ситуації «директор = ФОП, який працює з товариством, яке очолює». А ми далі розглянемо, які негативні наслідки матиме така ситуація і як їх мінімізувати.
Сфера діяльності товариства
Якщо дивитися на цю заборону буквально, то можна дійти і ще більш фіскального висновку: що в ній йдеться не про співпрацю між директором і товариством, а про те, що директору взагалі не можна бути ФОПом з кодом КВЕД, який збігається з кодом КВЕД такого товариства!
Судова практика буквально розуміє такі обмеження та вказує на те, що приписами ч. 6 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ визначено, що порушення обов’язків, передбачених ч. 5 ст. 40, може бути підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.
Таким чином, відсутність згоди власників/наглядової ради надає право товариству розірвати договір (контракт) з членом його виконавчого органу без виплати компенсації у разі недотримання ним вимог обмеження діяльності. Зокрема, здійснення госпдіяльності в одній сфері ФОПом та ТОВ без згоди загальних зборів учасників товариства. Причому суд може вирішити, що член виконавчого органу – це сам директор.
Втім, мусимо наголосити, що, на нашу думку, здійснення госпдіяльності в одній сфері ФОПом та ТОВ не визначається одним й тим самим КВЕДом.
Наразі немає чіткого визначення, що таке одна й та сама сфера діяльності!
Наприклад, код КВЕД 68.20 – коли йдеться про здавання в оренду нерухомого майна, найімовірніше, потрібно розуміти як одну й ту саму сферу госпдіяльності. А ось КВЕД 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у. – тут сфери діяльності можуть і різнитися (від збирання/захисту інформації до медійного контенту, консалтингу тощо).
Підемо далі. Уявімо, що йдеться про товариство – лізингову компанію. І її директор (або один із членів колегіального органу управління) теж здає в оренду власну нерухомість. Для чого він зареєструвався як ФОП із відповідним кодом КВЕД. Чи означає це, що товариство і такий директор порушують норми Закону про ТОВ/ТДВ? А якщо власники товариства чудово знали про такий додатковий дохід директора і не заперечували?
Згода власників товариства
Якщо все ж такі вважати, що зазначені вище обмеження стосуються керівника або голови колегіального виконавчого органу, або в ситуації, коли такі обмеження прямо передбачені статутом, варто наперед розуміти, як працює порядок надання згоди від власників ТОВ/ТДВ.
Знову ж такі, якщо звертатись до судової практики, то їх логіка у таких питаннях цілком зрозуміла.
Наприклад, якщо ФОПа приймають на посаду керівника ТОВ, то з огляду на обмеження за п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ відповідні відомості мають бути надані загальним зборам ще на етапі їх скликання або під час їх проведення (до голосування).
Причому це стосується всіх випадків, які визначені як обмеження за п. 5 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ. Адже в одній із справ суди наголосили, що згоду від загальних зборів учасників ТОВ на призначення на посаду директора ФОПа, який має той самий вид діяльності, не було отримано і з таким питанням до власника товариства не зверталися.
А це прямо вказує на те, що така згода повинна мати юридичну форму – загальні збори приймають відповідні рішення шляхом голосування та оформлюють його результати письмовими документами (протоколами, рішеннями тощо).
У разі прийняття керівника, який вже є ФОПом з аналогічними КВЕДами або видами діяльності, відповідну інформацію має бути винесено на голосування або прописано у протоколі/рішенні загальних зборів.
До речі, те саме стосується і випадків, коли керівник приймається на посаду, будучи при цьому керівником іншого товариства в аналогічній сфері діяльності.
Якщо ж ФОПом бажає стати вже діючий керівник товариства, то він має звернутись за згодою на це (можливість продовжувати бути керівником після реєстрації ФОПа з аналогічним видом діяльності) до учасників ТОВ/ТДВ.
Але важливо вказати, що ані самого порядку звернення, ані строків звернення (до чи після реєстрації ФОПом або внесення аналогічного КВЕДу, як у ТОВ, до ЄДР таким ФОПом) чинним законодавством не передбачено. Головна умова – отримання згоди загальних зборів учасників товариства.
Цікаве питання й щодо тих осіб, хто був зареєстрований як ФОП в ЄДР та як керівник за ЄДР до червня 2017 року (до набрання чинності Законом про ТОВ/ТДВ).
Загалом вважається, що Законом про ТОВ/ТДВ встановленонові норми, які хоча і не мають зворотної дії, проте поширюються на ту діяльність, яку буде вести такий ФОП після дати набрання чинності цим Законом.
Тому виходить так, що така згода має бути отримана керівником ТОВ до того, як він як ФОП укладе нові договори та/або отримуватиме доходи в одній і тій самій сфері госпдіяльності ТОВ. І знову ж таки, без жодних строків та конкретно визначеного порядку – тобто на власний розсуд керівника та учасників ТОВ. Звісно, якщо окремого порядку отримання згоди не передбачено, зокрема статутом товариства.
Особливості укладання договорів ФОПом та директором ТОВ/ТДВ в одній особі
Відразу зауважимо, що про наявність чи відсутність згоди учасників не потрібно вказувати у договорах між ФОПом та ТОВ/ТДВ.
Проте за приписами ч. 3 ст. 238 ЦКУ представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.
Коли укладається договір між ТОВ/ТДВ і ФОПом, який є керівником такого товариства, цей керівник не може підписувати цей договір від імені товариства, якщо він підписує цей договір як ФОП! Простіше кажучи: одна особа не може підписати такий договір від двох сторін.
Тому при підписанні договору між ФОПом та керівником товариства, які є однією особою, ФОП або ТОВ/ТДВ мають уповноважити представника на підписання такого договору. Звісно, наявність працівників значно спрощує вирішення цієї проблеми – надати право підпису юрособа може будь-який особі, а сама довіреність має просту письмову форму (ст. 246 ЦКУ).
Важливо також звернути увагу на те, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.
Чи може директор надати право підпису договорів іншому працівнику товариства? Так, якщо йому дозволили це робити власники.
Отже, якщо керівник має повноваження на вчинення правочинів самостійно, він може самостійно примати рішення на видачу довіреності іншій особі. Проте якщо ми говоримо про значні правочині чи правочини із заінтересованістю (ст. 44, 5 Закону про ТОВ/ТДВ), то слід уважно поставитись до повноваження керівника ТОВ/ТДВ на укладення таких правочинів за наявності рішення/протоколу загальних зборів. Відповідно, й видача довіреності на такі правочини також потребуватиме відповідного погодження загальних зборів у такому рішенні/протоколі.
Далі, якщо ФОП та керівник ТОВ/ТДВ (в одній особі) укладають договори в умовах, коли мають однакові КВЕДи, слід вкрай уважно підійти до предмета договору.
Предмет договору між директором-ФОПом та ТОВ/ТДВ має відрізнятися від тих, які зазвичай укладають цей ФОП та це ТОВ/ТДВ з іншими контрагентами. Зокрема, це мають бути різні товари, роботи, послуги або має різнитись їх деталізований перелік.
Наприклад, якщо предметом договору ТОВ з контрагентом є обслуговування певного обладнання, це не означає, що частину такого обслуговування не може бути передано директору-ФОПу. Але на це потрібна згода власників ТОВ.
Щодо самих контрагентів, то вони можуть бути спільними у ФОПа та ТОВ. Проте, як ми сказали вище, предмет таких договорів з одним й тим самим контрагентом у ФОПа та ТОВ не має збігатися.
Чим такий «збіг» загрожуватиме як самому директору, так і товариству? Річ у тім, що ФОП діє у власних інтересах, а керівник ТОВ – в інтересах товариства. Ці інтереси можуть вступити у конфлікт, тому без згоди власників на подібні договори податкові органи можуть визнати такі правочини нереальними. І врятувати ситуацію можливо лише первинними документами, які чітко розмежовують самі послуги/роботи та відповідальність за наслідками їх виконання.
У будь-якому разі під час перевірки буде важливо довести, що відповідні роботи/послуги виконувались з урахуванням обсягу робіт/послуг, часу виконання та необхідності залучення керівника як ФОПа (попри наявності трудових ресурсів у ТОВ), спецобладнання, спеціальних знань тощо.
А головне, що треба буде довести, це те, що власники товариства знали про такі договори, збіги і конфлікти інтересів, але були згодні з ними. Та на цьому проблеми не закінчаться. Адже наступне питання, яке поставлять контролери, це буде: а чому власники були не проти? Так, це їх власність і їх право, але чому? Чи не приховує така схема ухилення від оподаткування шляхом дроблення бізнесу? А це вже цікавитиме не лише податківців, а й НБУ!
Фінмоніторинг та контроль «дроблення бізнесу»
Найбільша проблема може очікувати таких ФОПа і ТОВ/ТДВ в банках, які здійснюють фінмоніторинг грошових переказів.
Зокрема, варто уважно ознайомитись з Постановою ВС від 12.02.2025 у справі №645/5124/23. Ця судова справа показала, що банки відстежують грошові перекази з/на рахунки ФОПів та юросіб, де такі ФОПи як фізособи є засновниками та/або керівниками (відповідна інформація отримується з офіційних джерел, зокрема, безпосередньо з ЄДР або від ДПСУ).
Адже відповідно до ст. 20 Закону №361 фінансові операції підпадають під фінмоніторинг, якщо сума, на яку здійснюється кожна із них, дорівнює чи перевищує 400 тисяч гривень, за наявності однієї або більше чітко визначених ознак, серед яких названі й фінансові операції з готівкою (внесення, переказ, отримання коштів). І у разі, якщо з’ясується, що переказані кошти у повному об’ємі (а можливо, й частково – кількома сумами) знімаються ФОПом готівкою, то банк може у певний момент часу зупинити фіноперацію та вимагати надати документи, які підтверджують реальність і легальність операції.
Якщо такі документи не надати або якщо вони не сподобаються банку, все може закінчитись розірванням договору на обслуговування рахунків (для директора-ФОПа – закриттям як підприємницького, так і непідприємницького рахунків). Саме такі наслідки бувають, якщо за результатами аналізу інформації щодо фіноперацій між ФОПом та ТОВ банки встановлять клієнту неприйнятно високий ризик.
НБУ про дроблення бізнесу
Нацбанк у листі від 01.11.2024 р №25-0005/82615 надав банкам і небанківським фінансовим установам рекомендації щодо виявлення механізмів так званого «дроблення бізнесу». Застосування таких механізмів може свідчити про розроблення та використання схем з метою ухилення від сплати податків, що полягають у штучному розподілі ведення бізнесу юрособи через інших госпсуб’єктів, зокрема залучення фізичних осіб – підприємців (далі – ФОП), які мають право застосовувати спрощену систему оподаткування.
Зазвичай такі схеми характеризуються певними ознаками, що свідчать про зв’язки між юридичною особою та ФОПами (далі – Група).
Зокрема, на думку Нацбанку, такими ознаками можуть бути:
- випадки надання однією особою до фінансової установи пакета документів на встановлення ділових відносин з юридичною особою та ФОПами, у т.ч. одночасно;
- спільна адреса місцезнаходження юрособи та ФОПа;
- спільне місце реалізації товарів і послуг (адреса магазину, інтернет-сайту);
- юрособа та/або ФОПи мають спільних власників, представників, бухгалтерів, довірених осіб тощо;
- у ФОПа зазвичай немає необхідних ресурсів для ведення діяльності, включаючи діяльність з юрособою.
Про зв’язки між юрособою та ФОПами можуть свідчити також інші ознаки, зокрема характер операцій, включаючи їх обсяг, регулярність і мету.
До речі, серед додаткових ознак належності клієнтів до Групи можуть бути:
- сплата юрособою послуг ФОПу, вартість яких складно оцінити (оренда, маркетингові, інформаційні послуги, реклама тощо);
- надання юрособою фінансової допомоги ФОПу;
- здійснення ФОПом фінансових операцій протягом короткого періоду часу (два-три місяці) на загальну суму, що досягає граничного обсягу доходу на рік відповідно до обраної групи платників податків;
- використання одного платіжного термінала фінансової установи кількома госпсуб’єктами.
Таким чином, банки, крім ризик-орієнтованого підходу, який має застосовуватися на постійній основі та забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку всіх наявних та потенційних ризиків, мають також передбачати своєчасне розроблення заходів з управління ризиками та їх мінімізації.
Для цього у процесі обслуговування юрособи та ФОПа фінансові установи здійснюватимуть аналіз їх фінансових операцій щодо їх відповідності наявній інформації про цих клієнтів, їх діяльність і ризик.
Крім того, фінансові установи під час здійснення моніторингу ділових відносин клієнтів, включаючи аналіз їх фінансових операцій, мають приділяти увагу належному виявленню критеріїв ризику та індикаторів підозрілості фінансових операцій / діяльності.
Чи зміниться ситуація після скасування Господарського кодексу?
Нагадаємо, що у ч. 3 ст. 55 ГКУ госпсуб’єкти залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб’єктів малого підприємництва, у тому числі до суб’єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.
Відповідний поділ впливає, зокрема, на форми фінзвітності, строки проведення документальних перевірок за ПКУ тощо.
Законом №4196 поділ госпсуб’єктів та їх визначення не змінилися та містяться у ч. 5 ст. 2 цього Закону, як не змінився і підхід до визначення господарської діяльності (підприємництва). Але все ж таки відносини ФОПа та ТОВ, керівником якого є та сама особа, що і ФОП, привертають все більше уваги. У подальшому ми керуватимемося ЦКУ, який має зазнати змін, а можливо, отримаємо і нові закони щодо регулювання діяльності ФОПів.
Водночас Законом №4196 чітко зазначено, що спори між ЮО, які здійснюють госпдіяльність, та ФОПами або між ФОПами мають розглядатись у господарському суді. Причому для цілей розгляду таких спорів доповнено й визначення терміна «госпдіяльність» – це діяльність юросіб та фізосіб-підприємців у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
З цією метою, очевидно, прагнувши фактично «стерти» різницю між юрособами та підприємцями, скасування ГКУ приведе до розуміння госпіяльності ФОПів як повноцінного госпсуб’єкта як у частині використання майна для такої діяльності, так і в частині ведення обліку та звітності. І, відповідно, згодом до порядку укладення договорів, оформлення первинки та підтвердження реальності госпоперацій повною мірою застосовуватимуться ті самі методи, як і щодо юрособи.
Багато хто скаже, що така ситуація є і зараз. Загалом так, але поступово встановлюється чітке розмежування між майном ФОПа та фізособи, між рахунками ФОПа та фізособи, і, як вище зазначив НБУ, «пов’язаних» ФОПів та ТОВ слід розглядати в цілях фінмоніторингу як Групу госпсуб’єктів, зв’язки між якими можуть свідчити про порушення вимог чинного законодавства.
Приписи ст. 42 ГКУ до загальних ознак господарської діяльності відносять не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності. ЦКУ на сьогодні такого визначення не містить. І постає запитання: якщо ФОП укладає договори лише з одним ТОВ, керівником (а можливо, і засновником) якого є та сама особа, чи не будуть такі операції в результаті визнані операціями з високим ризиком, що потягне за собою не лише постійний фінмоніторинг, а прискіпливе ставлення до такої схеми роботи й з боку інших держорганів?
Звісно, час покаже – але, на думку автора, зміни в законодавстві поступово приводять бізнес до висновку, що здійснювати госпоперації між ФОПом та ТОВ в одній особі – це дуже ризиковано і тягне за собою постійні проблеми як під час податкових перевірок, так і під час здійснення грошових розрахунків.