Коментар до постанови ВС від 13.06.2019 р., справа №917/562/18
Наслідки вірусу «PetyaA» й досі переслідують госпсуб’єктів, адже тривають спори в судах щодо виконання договорів, строк яких припав саме на другу половину червня 2017 р.
Шкоду, нанесену вірусом госпсуб’єктам, складно переоцінити. Але більшість вчинила все, що від них вимагалося – звернулись до Кіберполіції та отримали сертифікати від регіональних палат ТПП України.
Проте загроза криється не лише в таких наслідках як знищення баз даних, які роками ретельно збирались та оброблялись представниками бізнесу, знищення всього документообігу, в т.ч й документів податкового та бухобліку.
Питання в тому, що ніхто не очікував такої масової атаки на електронні пристрої через мережу Інтернет і такої кількості постраждалих. Це, на думку деяких фахівців, ставить її в один ряд з іншими форс-мажорними обставинами. Але чи визнають вірусну атаку форс-мажором контролери та суди?
Що таке «форс-мажор»?
Нагадаємо, що під форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) розуміють надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.
Детальніший перелік таких обставин наведений у ч. 2 ст. 14-1 Закон від 02.12.1997 р. №671/97-ВР «Про торгово-промислові палати в Україні».
Не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо (п. 3.2 Регламенту ТПП України, затвердженого Рішенням президії ТПП України 15.07.2014 №40(3)).
Увага! У цьому переліку кібератака на електронні пристрої через мережу Інтернет відсутня.
Чи можуть сторони договору домовитись вважати вірусну атаку форс-мажором?
Так, і тому варто звернути увагу на зміст договорів, які укладались та укладаються на сьогодні.
Для цього сторони прописують у договорі цілий розділ під назвою «Форс-мажор».
У коментованій нами справі сторони вчинили так само – розділом VIII Договору визначено, що Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо тощо).
Сторона, що не може виконувати зобов'язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 7 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим уповноваженим на це органом.
Звісно, пам’ятаємо, що йдеться про звільнення від відповідальності за порушення виконання зобов’язань, а не від виконання самих зобов’язань.
Але, зверніть увагу! Одним з головних умов договірних положень про форс-мажор є повідомлення свого контрагента про їх настання.
Для чого це робиться? Сторона договору має своєчасно отримувати такі повідомлення від контрагента, адже вони напряму пов’язані з веденням госпдіяльності Сторони (поставки, виробництво тощо) та /або стосуються виконання інших зобов'язань. Отримавши повідомлення від контрагента своєчасно, Сторона має можливість максимально знизити ризики від такого форс-мажору.
Проте у коментованій нами справі ТОВ після повідомлення покупця про кібератаку вірусу «PetyaA» та неможливість своєчасного виконання поставки товару, самостійно змінив дату поставки, про що вказав у цьому ж повідомленні. Але в результаті поставка відбулась значно пізніше – з порушенням вже нових встановлених строків.
Покупець отримав товар та звернувся до суду за стягненняv штрафу та пені за прострочення поставки товару.
Ситуація дещо ускладнюється тим, що йдеться про договір, укладений з покупцем-підприємством з державною часткою.
Адже, по-перше, такі поставки відбуваються через процедуру публічних закупівель. По-друге, відповідно до ч. 2 ст. 231 ГКУ такий покупець має право за порушення строків виконання зобов'язання на стягнення пені у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Тому не дивно, що справа дійшла до Верховного суду.
Однозначно можна стверджувати, що наявний форс-мажор (вірус «PetyaA») поширюється й на наведені пеню та штрафні санкції.
Покупець, звернувшись до суду, все ж став на бік постачальника та визнав наявність форс-мажору, але лише частково. Проблема в тому, що змінивши у повідомленні про форс-мажор строки поставки, яких так і не зміг дотриматись, тим самим надав право на застосування щодо нього штрафних санкцій.
Насправді така проблема могла бути вирішена домовленостями між сторонами (без судового втручання та стягнення значного розміру штрафних санкцій).
На практиці багато підприємств прописують детальніше положення про форс-мажор.
Отже, сторони можуть передбачити як строк дії форс-мажору, строк його припинення та права сторін в разі дії форс-мажору понад визначений в договорі строк.
Зокрема, наступним чином:
«Якщо форс–мажорні обставини будуть продовжуватися більше ______ (одного, трьох, інше) місяців, то кожна зі Сторін буде мати право відмовитися від подальшого виконання зобов’язань за Договором, і в цьому випадку Договір вважається припиненим у випадку досягнення Сторонами згоди про правові наслідки за усіма умовами даного Договору.
Сторона, яка не може виконати зобов’язання за Договором, повинна письмово не пізніше п’яти днів повідомити іншу Сторону про настання форс–мажору, припинення виконання своїх зобов’язань із проектом врегулювання взаємних зобов’язань».
В такому разі слід погодити форму такої відмови, спосіб її повідомлення іншій стороні, момент, з якого договір вважатиметься розірваним.
Якщо Сторони не мають наміру припинити зобов'язання та час дозволяє, то деякі договори поставки передбачають право автоматичної пролонгації періоду поставки на фіксовану кількість днів або до моменту закінчення форс-мажору.
Ніхто не забороняє Сторонам змінити умови та порядок виконання договору саме у зв’язку з настанням форс-мажору, якщо сторони наперед не можуть передбачити термін дії та строки ліквідації наслідків.
Що вирішив ВС?
На жаль, у коментованій нами справі не було домовленостей, які б надавали сторонам можливість змінити строки/порядок поставки товару, якщо форс-мажор триватиме довше, ніж передбачав постачальник чи з незалежних від нього підстав (принаймні, у тексті судових рішень про це ні слова).
Тому, коли покупець звернувся до суду, всі інстанції, включаючи ВС, як не пручався постачальник, стали на бік покупця, задовольнили його позовні вимоги та вирішили стягнути на його користь доволі значну суму пені та штрафу. При тому, що всі – і покупець, і постачальник, і суди добре розуміли, яку шкоду спричинив вірус «PetyaA» і те, що тривали такі наслідки не один день.
Поради від юриста
Звісно, що намагатись уникнути таких ситуацій ми часто починаємо після того, як у них вже хоч раз потрапили. Але тут варто вчитись на помилках інших:
- незважаючи на те, що укладаються договори у межах процедури державних закупівель чи між юрособами приватної власності, варто більш детально прописувати форс-мажорні обставини та особливо наполягати на тих, які важливі, але відсутні у переліку у ч. 2 ст. 14-1 Закону про ТПП (за винятком п. 3.2 Регламенту ТПП України);
- дотримуватись порядку та строків повідомлення про настання форс-мажору для мінімізації ризиків контрагента.
Якщо такий ризик загрожує вам, то для спонукання до дотримання строків повідомлення, радимо прописати у розділі про форс-мажор наступне положення: «Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про настання та/або закінчення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) позбавляє сторону, відповідно якої такі обставини виникли, права посилатися на них як на підставу звільнення від відповідальності за неналежне виконання чи невиконання своїх зобов'язань за Договором».