Коментар до Постанови ВС від 09.06.2020 р., справа №440/482/20
Що таке анонімне звернення до державного органу?
Оскільки коментоване судове рішення стосується інспектування Держпраці, розглянемо позицію ВС саме щодо звернень до цього органу.
Раніше ВС нагадав (Постанова ВС від 20.11.2018 р справа №820/6001/16), що звернення може бути усним чи письмовим.
Письмове звернення надсилається поштою або передається особисто (через уповноважену ним особу). А електронне звернення – з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв'язку.
У зверненні має бути зазначено прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) зі зазначенням дати.
Письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає (ч. 1 ст. 8 Закону №393/96).
Оскільки законодавством України закріплено, що звернення громадян, з яких неможливо встановити авторство (анонімні), розгляду не підлягають, то на інформацію, отриману з таких звернень, встановлене обмеження.
Жодним спеціальним законом не надано органам Держпраці право розглядати анонімні звернення громадян та використовувати їх як підставу для проведення інспекційного відвідування.
Як встановити, що звернення до Держпраці анонімне?
Коментоване судове рішення зацікавило нас лінією захисту, яку обрав ФОП.
Річ у тім, що підставою для винесення рішення про проведення заходу державного контролю (інспектування) щодо ФОП стало звернення фізичної особи, яка вказала адресу, за якою ніколи не проживала.
З матеріалів суду виходить, що такої особи - скаржника сам ФОП не знав та на роботу ніколи не запрошував. З яких міркувань така особа поскаржилась — ФОПу не відомо.
Але підприємець самостійно з’ясував цікаві речі про особу-скаржника:
- за актом обстеження матеріально-побутових умов проживання сім`ї, згідно з яким в домогосподарстві за вказаною нібито адресою проживання особи-скаржника ніхто не проживає, електропостачання та газопостачання до будинку відключено;
- згідно з листом міської ради інформація про осіб, зареєстрованих за вказаною нібито адресою проживання особи-скаржника у міській раді відсутня;
- згідно з листом міської ради інформація щодо реєстрації місця проживання особи-скаржника в міській раді відсутня.
На підставі отриманих даних суд вирішив, що така особа-скаржник є анонімною особою. Тобто скарга була і хтось її надіслав. Але хто це зробив, невідомо.
А за ст. 8 Закону «Про звернення громадян» заява особи-скаржника, відомості щодо реєстрації місця проживання якої відсутні, є анонімним зверненням і розгляду не підлягає.
Що насправді перевіряла Держпраці?
Під час розгляду справи з’ясувалося й інша цікава обставина. Суд звернув увагу, що в акті інспекційного відвідування питання дотримання ФОП правил оформлення трудових відносин стосовно фізичної особи-скаржника взагалі не перевірялися – відповідні порушення не встановлені та актом інспекційного відвідування не зафіксовані.
Натомість інспекційним відвідуванням встановлено порушення правил оформлення трудових відносин стосовно іншої фізичної особи, яка на момент проведення перевірки перебувала у приміщенні магазину та жваво розповідала про властивості тих чи інших товарів.
Як це було? На момент інспектування у приміщенні магазину перебували дві особи, які вільно володіли асортиментом товару та цінами, здійснювали консультування покупців магазину. Але коли інспектори Держпраці запитали одну з таких осіб, чи оформлена вона на посаду продавця, чи має трудовий договір чи договір ЦПХ – вона від пояснень відмовилась.
Вже в суді ця особа назвала себе «вільним консультантом» і розповіла, що у трудових відносинах з ФОП ніколи не перебувала, до роботи допущена не була, обов`язків продавця не виконувала. Натомість вона є подругою одного з продавців та перебуваючи у магазині просто ділилась враженнями та досвідом від використання засобів для волосся.
Отже, виникає одразу два запитання:
- Підставою для перевірки була конкретна скарга. А інспектори Держпраці почали досліджувати ситуацію з іншими фізособами та з’ясовувати, у яких відносинах вони перебувають з ФОП, якого перевіряли. Чи мала Держпраці право так робити?
- Не менш цікавою є ситуація з «вільним консультантом», яку інспектори запідозрили у виконанні обов’язків продавця. Чи можна одне замаскувати під інше?
Щодо другого питання в коментованій справі суд вирішив, що факт перебування такого «вільного консультанта» у приміщенні, без виявлення факту виконання вказаною особою конкретних трудових функцій не може достовірно свідчити про наявність між ФОП та такою особою трудових відносин.
Це цікавий висновок. Проте якщо інспектори не наберуть достатньо доказів наявності розпоряджень від ФОП і оплати ним за виконання таких розпоряджень, говорити про доведеність факту використання найманої праці досить важко.
Щодо першого запитання, то ВС звертає увагу: особа-«вільний консультант» не писала скарги та не зверталась до Держпраці зі заявами про порушення правил оформлення трудових відносин стосовно неї.
Це вкотре нагадує, що перевірка за зверненням фізичної особи (пп. 2 п. 5 Порядку №823) є цільовим позаплановим контрольним заходом, під час якого перевіряється саме те питання, яке й стало підставою для призначення інспектування. Тобто підставою для інспекційного відвідування може бути звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.
В той час як в акті інспекційного відвідування жодних порушень щодо особи-скаржника не наведено та не встановлено.
Тому ця справа закінчилась для ФОП добре. Зважаючи на анонімність звернення про порушення трудового законодавства, а також на те, що перевірка проведена щодо неоформленого працівника, про якого в наказі на інспектування ні слова, суд скасував постанову про застосування штрафу на суму 125 190,00 грн.
Висновки і поради:
- Якщо у наказі про інспектування зазначена як підстава звернення певного громадянина з посиланням на п. 5 Порядку №823, то предметом перевірки можуть бути лише трудові відносини з таким громадянином. А той, до кого прийшла перевірка, має право вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства (ст. 10 Закону №877).
- Якщо такого працівника у вас ніколи не було, то після допуску до перевірки варто скласти пояснення, що такого працівника ви на роботу не запрошували, з такою людиною не знайомі. При цьому не слід шукати свідків чи інших осіб, які могли підтвердити ваші слова. Адже за вітчизняним законодавством це не ви маєте доводити свою невинність, а контролери мають знайти докази вашої вини (порушення законодавства).
- Якщо особу-скаржника не застали у магазині (іншому об’єкті інспектування) на момент перевірки та відсутні будь-які докази виконання нею трудової функції, то, на нашу думку, інспектування на цьому має бути завершено з підстав не підтвердження відомостей, викладених у скарзі.
- У разі, коли після допуску до інспектування, ви з’ясували, що скарга складена невідомою особою та є підстави вважати, що скарга є анонімною, а інспектори Держпраці продовжують з’ясовувати, чи є у ФОПа, що перевіряється, інші порушення (ніж звернення невідомої особи-скаржника), госпсуб’єкт має право {бажано письмово} вимагати припинення заходу державного нагляду (контролю) з підстав з’ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу (ст. 10 Закону №877).
- Ви маєте право фіксувати самостійно чи вимагати фіксації дій інспектора праці засобами аудіо-, фото- та відеотехніки під час інспекційного відвідування (пп. 12 п. 13 Порядку №823). Не варто забувати, що матеріали такої фіксації долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті (п. 19 Порядку №823).
- У разі, якщо на ваші письмові звернення/пояснення відсутня належна реакція та перевірка продовжується, а сам акт за результатами інспектування складається та вручається, слід діяти за стандартною процедурою — підписати акт із зауваженнями або подати їх протягом трьох робочих днів після дня підписання акта (п. 18 Порядку №823), а також надалі оскаржити постанову/припис. Ваші витрати компенсуються судом у повному розмірі.
Чим ризикує Держпраці? Якщо перевірку буде продовжено і до вас застосують штраф з інших порушень, звісно, що ви звернетесь до суду. А далі, як це було у коментованому рішенні, з управління Держпраці стягнуто 10 тис. грн на правничу допомогу адвоката, який з’ясував всі деталі анонімності скарги. Тобто контролери повинні будуть відшкодувати вам витрати, які ви понесли у зв’язку з оскарженням їх рішення.
***
УВАГА!
Тепер ви можете читати бухгалтерські новини від «Дебету-Кредиту» у Telegram та VIBER. Приєднуйтесь і дізнавайтесь найважливіші новини першими!
