Коментар до Постанови ВС від 18.06.2024 у справі №420/21319/21
Довоєнні перевірки Держпраці доволі часто починалися зі спостереження за роботою працівників. Його результати часом давали підстави для визнання цих працівників неоформленими (з урахуванням зафіксованих дій та виконання ними певної роботи).
У коментованій нами справі завдяки спостереженню з’ясувалося, що два ФОПи орендували одне приміщення, проте поділене між ними з урахуванням різних видів діяльності. Відповідно працівники обох ФОПів мали безперешкодний доступ до всіх приміщень ресторану.
Працівники були офіційно оформлені, але на різних ФОПів (за необхідною для ведення госпдіяльності кількістю). Це не завадило Держпраці визнати окремих працівників допущеними до роботи без належного оформлення трудових відносин із застосуванням штрафу у розмірі 360 тис. грн.
Але постанову про накладення штрафу було оскаржено до суду з огляду на дві обставини:
- у направленні не зазначено підставу для позапланової перевірки.
Підставою для проведення перевірки стало рішення керівника Держпраці, прийняте за результатом нібито відвідування інспекторів органу Держпраці з приводу інформування ФОПа та його працівників про додержання законодавства з питань оформлення працівників, яке відбулося на підставі п. 28 діючого на той час Порядку №823. Однак насправді жодного відвідування з цих питань не проводилось;
- безперешкодний доступ працівників до всіх приміщень не вказує на виконання ними посадових обов’язків.
ФОП 1 діяв на першому поверсі будівлі і здійснював виключно приготування різних алкогольних напоїв його працівниками, на що мав відповідну ліцензію. До здійснення підприємницької діяльності було залучено 3-х осіб на підставі трудових договорів. Будь-які інші особи у ФОПа не працювали - ні на папері, ні фактично!
Підприємницьку діяльність на другому поверсі здійснював вже ФОП 2. Ось там був вже безпосередньо ресторан - тобто приготування і продаж їжі тощо.
Оскільки будівля одна, а діяльність ФОПів була пов’язана, то заборони перебувати у більшості куточків будівлі у працівників обох ФОПів не було. Але перебувати на чужій території і працювати на іншого роботодавця - це різні речі!
Так, особи, працю яких нібито було зафіксовано, перебували в частині приміщення, де здійснював діяльність ФОП 1, проте вони не працювали на нього.
Тобто ФОПа 1 було безпідставно притягнуто до відповідальності та необґрунтовано накладено на нього штраф за те, що він начебто допустив до роботи працівників без укладання трудового договору.
Інспектори Держпраці не заперечували, що лекцію на тему дотримання трудового законодавства прочитати не встигли (хоча й мали намір). Адже коли вони завітали до ресторану, то побачили вже існуючі порушення! І тому консультування на деякий час відклали.
Ними було встановлено розбіжності між фактичними показниками кількості працівників та звітними показниками у ФОПа 1. Тобто на папері працівників було 3, а за фактом у барі ресторану працювало значно більше персоналу!
Тому ними було прийняте рішення про здійснення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Копію направлення було вручено адміністратору ФОПа 1. Але ним не було надано жодних документів щодо укладення трудових (або інших) договорів з персоналом бару. Не надав він і пояснень щодо кількості працівників бару та кому вони підпорядковуються. На момент перевірки в барі перебувало 6 зайвих працівників. Отже, було застосовано штраф за ст. 265 КЗпП.
Як бачимо, ситуація не нова, і зазвичай роботодавці з неї виходили, аргументуючи тим, що присутність у приміщенні не свідчить про виконання завдань від роботодавця. Але цього разу суд став на бік Держпраці. То що ж змінилося?
Чим займалися працівники ФОПа
У цій ситуації важливо розуміти, чим саме займалися працівники обох ФОПів, що призвело до складення акта Держпраці та визнання окремих з них неоформленими.
Держпраці стверджувала, що:
- адміністратор ФОПа 1 отримав направлення на здійснення інспекційного відвідування;
- один працівник виконував обов’язки офіціанта і на запитання інспектора Держпраці під час опитування зазначив, що працює з весни, а інший офіціант відмовився надати інформацію;
- один із працівників працював на посаді кальянщика і на момент перевірки відпрацював один тиждень;
- ще один перебував за стійкою бару і зазначив, що працює другий день;
- одна працівниця перебувала на кухні. На запитання відповіла, що прийшла допомогти і перебуває на стажуванні;
- одна особа зазначила, що перебуває на стажуванні на посаді повара перший день;
- ще дві особи, які були зафіксовані на кухні (одна з них мила посуд), покинули приміщення через запасний вихід;
- інші працівники відмовилися від спілкування.
Тому представники Держпраці й вирішили: ФОПом 1 допущено шістьох працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та несвоєчасно надіслано повідомлення про прийняття працівника на роботу.
Що сказав суд
Суд першої інстанції аргументи Держпраці не переконали. Навіть коли їх було підтверджено за допомогою відео, де зафіксовано, що вказані 6 осіб перебували у приміщенні ФОПа 1. Адже це відео не зафіксувало використання підприємцем неоформленої праці, а лише свідчило про перебування певних осіб у приміщенні бару. Жоден із цих шести працівників на суді не визнав, що працює на ФОПа 1. Штраф було скасовано.
Натомість апеляційна інстанція звернула увагу на виконання ФОПом припису Держпраці укласти трудові договори зі згаданими шістьма особами. І факт виконання припису було витлумачено як підтвердження фактичного визнання ФОПом 1 за собою порушення вимог трудового законодавства у частині допущення до роботи шести осіб без укладення з ними трудових договорів.
Аргумент, що ці 6 осіб на момент перевірки вже були оформлені на ФОПа 2, не був взятий до уваги. Штраф було визнало законним.
Спільна діяльність, але окремі працівники
І ось ми дійшли до фіналу нашої історії. Справу розглянув ВС, і він вніс до рішення дуже цікавий аспект - спільну діяльність.
ВС зауважив, що незважаючи на використання приміщень одночасно двома ФОПами та здійснення у ньому різних видів підприємницької діяльності, все ж таки під час проведення перевірки інспекторам Держпраці не було надано жодних документів щодо укладання трудових (або інших) договорів та/або будь-яких пояснень із зазначенням, кому саме підпорядковуються виявлені під час перевірки особи та з ким вони взаємодіють.
Тому висновки, зазначені в акті перевірки та у відповідному рішенні про застосування штрафу, не були безпідставними. Інша річ, чи відповідали вони дійсності.
На думку ВС, який проаналізував і факти, зазначені в акті, і пояснення, надані ФОПом 1 та персоналом, у барі обидва ФОПи здійснювали спільну підприємницьку діяльність: ФОП 1 надавав послуги з приготування та продажу напоїв, у тому числі й алкогольних, а ФОП 2 займався приготуванням та продажем страв. Тобто обидва госпсуб’єкти здійснювали спільну діяльність, спрямовану на функціонування бару.
ФОП 1 як особа, яка здійснює спільну підприємницьку діяльність з іншою особою в одному закладі громадського харчування, беззаперечно повинен знати приналежність персоналу, чий він - його самого чи його ділового партнера.
Але адміністраторка ФОПа 1, яка отримала направлення на перевірку, надаючи пояснення стосовно виявлених осіб, жодного разу не зазначила про їхні трудові відносини з ФОПом 2, натомість розповіла про перебування таких осіб на стажуванні останні два-три дні.
Тобто про факт спільної діяльності вирішили умовчати, а щодо статусу частини персоналу - ввести інспекторів Держпраці в оману.
Крім того, з відеозапису видно, що дві особи, які були оформлені на ФОПа 1, мали безперешкодний доступ до приміщення кухні, яке розташована на другому поверсі, що спростовує твердження ФОПа 1 про здійснення діяльності виключно на першому поверсі.
Спільну діяльність не заборонено. Але її не було офіційно оформлено, як не було створено й юрособи з кількома власниками. Тобто спільного роботодавця у таких працівників не було, а тим часом вони очевидно працювали на обох ФОПів.
Тож ВС вирішив, що ФОП 1 таки використовував у власній діяльності працю чужих працівників без належного документального оформлення.