Наразі маємо рішення щодо одного із небагатьох, але цікавих спорів (постанова ВС від 28.08.2024 у справі №705/5802/23) про звільнення посадової особи державного підприємства через конфлікт інтересів – п. 4-1 ст. 41 КЗпП. У цьому випадку йдеться про розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстави перебування у прямому підпорядкуванні у близької особи всупереч вимогам Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції».
Конфлікт інтересів через близькі стосунки
Обмеження щодо спільної роботи близьких осіб встановлено відповідно до вимог ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції» (Закон №1700-VII).
Близькі особи – особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки (крім осіб, взаємні права та обов’язки яких із суб’єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також – незалежно від зазначених умов – чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням.
Встановлення зазначеного обмеження зумовлено усвідомленням того, що в суспільстві не має бути жодних сумнівів у порядності (доброчесності) особи, уповноваженої на виконання функції держави. У процесі прийняття рішень, вчинення дій чи бездіяльності цієї особи мають бути виключеними будь-які приватні інтереси, зокрема непотизм, тобто сприяння близьким особам.
Частиною 1 ст. 27 Закону визначено, що особи, зазначені у пп. «а», «в» – «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам.
Особи, які претендують на обіймання посад, зазначених у пп. «а», «в» – «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов’язані повідомити керівництво органу, на посаду в якому вони претендують, про працюючих у цьому органі близьких їм осіб.
Положення абзаців першого та другого цієї частини не поширюються на:
- народних засідателів і присяжних;
- близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв’язку з набуттям одним із них статусу виборної особи;
- осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.
Кого стосується обмеження – керівника чи підлеглої особи?
Необхідно мати на увазі, що зазначене обмеження по суті складається з двох окремих заборон: мати у підпорядкуванні близьких осіб або бути їм прямо підпорядкованим.
Тобто воно стосується як керівника, так і підлеглої особи. При цьому пряме підпорядкування – це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, у тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням (у попередній редакції Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції використовувався термін «безпосереднє підпорядкування»).
Зміст справи
Так, відповідно до доповідної записки від 25.09.2023 фізособа працює у НДП з 01.06.2022 на посаді завідувачки відділу наукової інформації та належить до осіб, визначених у пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону №1700. Її матір протягом такого самого періоду часу працює у тому самому НДП на посаді організатора екскурсій 1 категорії відділу наукової інформації на 0,5 ставки.
Повідомлень, інформації, заяв тощо про те, що ці дві посадові особи є близькими особами, жодна з названих працівниць протягом червня 2022 року – вересня 2023 року не надавала.
Згідно з посадовою інструкцією організатора екскурсій, затвердженою в. о. директора НДП, організатор екскурсій безпосередньо підпорядковується директору НДП та завідувачу відділу наукової інформації.
У доповідній записці міститься інформація про індивідуальний підхід завідувачки під час встановлення графіка роботи своєї матері. Крім того, завідувачка відділу наукової інформації подавала подання про преміювання своєї матері як організатора екскурсій на рівні з іншими працівниками, які працюють повний робочий день.
Відповідно до наказу НДП від 26.09.2023 №149 до завідувачки відділу наукової інформації застосовано захід врегулювання конфлікту інтересів у такий спосіб, як звільнення. Як правову підставу для звільнення завідувачки у наказі вказано на наявний у неї реальний конфлікт інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, передбачений Законом України «Про запобігання корупції», п. 4-1 ст. 41 КЗпП. Від підпису про ознайомлення з наказом завідувачка відмовилась.
А сама завідувачка вважає оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а саме звільнення – незаконним.
Дії роботодавця – докази наявності конфлікту
Суд звернув увагу на такі порушення з боку роботодавця, зокрема, як порушення процедури встановлення та врегулювання конфлікту інтересів, що призвело до звільнення у зв’язку з наявністю такого конфлікту інтересів.
Так, роботодавець:
1. не повідомив завідувачку до звільнення про суть та характер наявного конфлікту інтересів, не вжив будь-яких заходів врегулювання конфлікту інтересів у спосіб, відмінний від звільнення (у разі наявності реального конфлікту інтересів), не виконав процедуру завчасного повідомлення профспілкового органу підприємства про звільнення працівника тощо;
2. не запропонував будь-яку посаду, переведення на яку мало би результатом врегулювання конфлікту інтересів;
3. не надав переліку вакантних посад, а натомість поставив перед фактом шляхом винесення наказу про звільнення без будь-якого завчасного попередження чи спроби врегулювання конфлікту інтересів (якщо він справді був наявний);
Увага! Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з обійманої посади у зв’язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, у т.ч. через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.
4. чітко не визначив, який саме вид конфлікту інтересів виник у завідувачки, не деталізував його зміст, характер та інші його ознаки, оскільки саме цього вимагають від роботодавця положення п. 4-1 ч. 1 ст. 41 КЗпП, в яких окремо класифіковані підстави звільнення;
5. не здійснив спроби застосувати інший спосіб вирішення конфлікту, передбаченого Законом України «Про запобігання корупції», окрім звільнення.
Шляхи вирішення конфлікту інтересів
У п. 4-1 ч. 1 ст. 41 КЗпП визначено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов. Зокрема, передбачено можливість розірвання трудового договору у разі наявності у працівника реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, передбачений Законом №1700.
Важливо! Потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів, має три складові:
- перша складова – це наявність у особи повноважень, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу;
- друга складова – це наявність в особи приватного інтересу в тій сфері, в якій вона виконує зазначені вище повноваження;
- третя складова – це ризик впливу приватного інтересу посадової особи на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов’язків та повноважень в майбутньому.
Закон №1700 визначає, що певні особи зобов’язані, зокрема, повідомляти безпосереднього керівника не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Частиною 2 ст. 27 Закону №1700 чітко визначено алгоритм дій у випадку, коли все ж таки відносини безпосереднього підпорядкування виникли, а саме:
добровільне виконання особами, які вже призначені на посади, а також близькими їм особами обов’язку вжити у п’ятнадцятиденний строк заходів щодо усунення обставин, які порушують вимоги ч. 1 ст. 27 Закону №1700;
виконання обов’язку посадовими особами відповідного рівня щодо прийняття організаційно-кадрових рішень у місячний строк з моменту виникнення обставин стосовно осіб або близьких їм осіб, якими впродовж встановленого терміну добровільно не усунуто ці обставини, переведення їх в установленому порядку на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування;
І тільки в разі неможливості такого переведення – звільнення із обійманої посади особи, яка перебуває у підпорядкуванні. Відповідну підставу звільнення окремо передбачено у КЗпП (п. 4 ч. 1 ст. 41), а також окремих законах, якими врегульовано діяльність органів чи служб.
Отже, особи, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням документів, що це підтверджують, безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади (ч. 2 ст. 29 Закону №1700). Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.
Що має зробити керівник у разі конфлікту інтересів?
Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу (ч. 3 ст. 28 Закону №1700).
Варіантів дій у нього небагато, але вони є:
– усунути особу від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;
– застосувати зовнішній контроль за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;
– обмежити доступ особи до певної інформації;
– переглянути обсяг службових повноважень особи (здійснюється за рішенням керівника та за можливості продовження належного виконання особою службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника);
– перевести особу на іншу посаду (здійснюється за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи, але лише за її згодою);
– звільнити таку особу.
Керівник має спробувати вирішити конфлікт, а не звільняти
ВС зауважує, що звільнення завідувачки у зв’язку з наявністю конфлікту інтересів може бути вчинено лише в разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у діяльності завідувачки має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб – тобто звільнення особи є крайнім способом врегулювання конфлікту інтересів.
І оскільки роботодавець під час прийняття рішення про звільнення завідувачки не здійснив достатніх заходів з метою застосування інших шляхів (способів) врегулювання конфлікту інтересів, окрім звільнення, що є крайньою мірою, зокрема перегляд обсягу службових повноважень, переведення особи на іншу посаду (п. 4, 5 ч. 1 ст. 29 Закону №1700), суд вважає, що роботодавець не дотримався норм антикорупційного і трудового законодавства при звільненні завідувачки і її порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на роботі.
Роботодавець намагався захиститись поясненнями про звільнення саме 14.10.2023, тобто після відновлення працездатності (за даними лікарняного листка). Крім того, на виконання роботодавцем необхідних процедур для врегулювання наявного реального конфлікту інтересів (повідомлення завідувачки 14.10.2023 щодо врегулювання конфлікту інтересів та пропозицій переведення на вакантні посади), суд не взяв до уваги – у трудовій книжці вчинено запис про її звільнення на підставі наказу від 26.09.2023 №149. Всі дії, вчинені після цієї дати, вказують на порушення вимог чинного трудового та антикорупційного законодавства.
Суд наголосив, що у роботодавця (керівника, який має право приймати рішення про звільнення) була можливість скасувати наказ від 26.09.2023 №149, якщо завідувачка погодилась станом на 14.10.2023 на переведення на іншу посаду, чого не було зроблено. Тим самим протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосередній керівник приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу (ч. 3 ст. 28 Закону №1700)
Необхідність дотримання такого дводенного строку прийняття рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів є обов’язком керівника та не може бути підставою для порушення процедури врегулювання конфлікту інтересів щодо обрання шляху (способу) вирішення такого конфлікту, у т.ч. переведенням на іншу посаду.
Таким чином, наказ на звільнення було визнано незаконним, і завідувачку поновлено на посаді.