Що зміниться для бізнесу після скасування Господарського кодексу? Як тепер укладати договори, хто нестиме відповідальність, як захищати інтереси у спорах і чим компенсувати втрату спеціального регулювання?
В рамках тижня захисту бізнесу у Національній асоціації адвокатів України відбувся круглий стіл, присвячений темі, яка вже спричинила широку фахову дискусію: «Виклики, які зазнають бізнес та інвестори після скасування Господарського кодексу України».
Захід організував Комітет НААУ з питань захисту бізнесу та інвесторів за участі колег із Комітету з питань господарського права та процесу.
Відкриваючи зустріч, заступник голови Комітету з питань захисту бізнесу та інвесторів Сергій Лисенко зауважив, що цим обговоренням адвокатська спільнота розпочинає своєрідний «реквієм» Господарському кодексу – акту, що багато років викликав суперечки як серед практиків, так і серед науковців. За його словами, з самого початку ГКУ конфліктував із Цивільним кодексом, породжуючи колізії, особливо у сфері корпоративного регулювання. Саме тому, попри тривале існування, документ радше ускладнював практику, ніж створював сталі орієнтири для бізнесу.
Зобовʼязання по-новому
Зміни у правовій природі господарських зобов’язань після скасування ГКУ окреслив секретар цього ж комітету Кирило Кузнецов. Він звернув увагу, що ключова відмінність таких зобов’язань полягала в їх економічній спрямованості, спеціалізованому суб’єктному складі (юридичні особи або ФОПи), а також у застосуванні оперативно-господарських санкцій і скорочених строків позовної давності.
Зі скасуванням ГКУ усі ці особливості втрачають юридичну основу, а правове регулювання уніфікується відповідно до Цивільного кодексу. І це, на думку доповідача, не є критичним з огляду на те, що більшість договірних спорів і так вирішуються з використанням норм ЦК, зокрема загальних положень про зобов’язання. Замість спеціального регулювання ключову роль відіграватимуть чітко прописані умови договорів, судова практика та спеціальні нормативні акти.
Разом з тим, К.Кузнецов визнав: втрата оперативних санкцій та скорочених строків давності створить певну правову невизначеність. Щоб її компенсувати, бізнесу доведеться адаптувати договірну практику – через деталізацію зобов’язань, прописування штрафів, механізмів контролю якості й арбітражних застережень.
Договір за рішенням суду
Перспективам примусового укладання договору за рішенням суду після скасування ГКУ присвятив виступ заступник голови Комітету з питань господарського права та процесу Дмитро Величко. Закон №4196-IX «Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційно-правових форм у перехідний період та об’єднань юридичних осіб» залишив лише процесуальну (процедурну) можливість звернення до суду з такою вимогою (ст. 16), однак не передбачив матеріально-правових підстав, що визначають правовий зміст обов’язковості укладення договору на підставі закону, які містили приписи ч. 3-6 ст. 179 ГКУ.
Це створює прогалину, зокрема у відносинах із постачальниками так званих «базових» послуг – електроенергії, водопостачання, транспортування тощо. У таких випадках у позивача може бути правовий інтерес в отриманні цієї послуги через укладення відповідного договору, але відсутня норма закону, яка б містилася у застосовному кодифікованому акті (після скасування ГКУ таким актом лишається тільки ЦК) і яка б визначала матеріально-правову підставу обовʼязковості укладення договору, тобто тих конкретизованих випадків та/або кола суб’єктів, в яких та/або для яких існувала пряма вказівка закону щодо обовʼязковості укладення договору.
Таким чином, при розгляді вказаних переддоговірних спорів постане питання про визначення судом змісту конкретної матеріально-правової підстави за застосовним законом для допустимості примусового укладення договору за рішенням суду, що створить значний ризик неможливості спонукання недобросовісних суб’єктів до примусового укладення договору за рішенням суду на захист законних інтересів відповідних суб’єктів, зокрема, споживачів «базових» послуг або державних замовників для державних, в тому числі оборонних, потреб.
Хто відповідатиме
Член ради Комітету з питань захисту бізнесу та інвесторів Олександр Коваленко зосередився на змінах у стандарті відповідальності посадових осіб товариства. За його словами, нова редакція Цивільного кодексу (зокрема ст. 99-1) деталізує випадки, коли така відповідальність настає, і суттєво розширює коло осіб, які можуть бути притягнені до неї.
Якщо раніше основними фігурантами були керівники та члени виконавчих органів, то тепер це також головні бухгалтери, корпоративні секретарі, керівники підрозділів внутрішнього аудиту та бюджетування, а також члени ліквідаційних та реорганізаційних комісій. Це дозволяє точніше розмежовувати зони відповідальності й уникати ситуацій, коли всі претензії спрямовуються лише до директора.
О.Коваленко відзначив, що новий закон не просто визначає перелік осіб, а й формулює конкретні підстави: зловживання або перевищення повноважень, подання недостовірної інформації, бездіяльність у випадках, коли особа зобов’язана була діяти. Це, на думку спікера, дозволяє учасникам і інвесторам краще захищати свої права та створює додаткові запобіжники зловживань усередині корпоративної структури.
Разом з тим, виникають нові проблеми для практики – насамперед у доведенні причинного зв’язку між діями посадової особи та заподіяними збитками. Саме тут вирішальне значення матиме якість контрактів, внутрішніх положень і здатність чітко документувати управлінські рішення.
Досудове врегулювання
Тему досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності та санкцій після втрати чинності ГКУ підняв член ради Комітету з питань захисту бізнесу та інвесторів Ігор Фещенко. Він звернув увагу, що разом зі скасуванням ст. 222 ГКУ з національного законодавства зникає єдиний детальний порядок пред’явлення претензій, зокрема щодо змісту, строків розгляду та форми повідомлення. Водночас досудове врегулювання спорів не скасовується як явище – його можливість зберігається на конституційному рівні (ст. 124 Конституції) і у процесуальному законодавстві (ст. 16 ЦПКУ, ст. 19 ГПКУ).
Доповідач підкреслив, що після 28 серпня порядок претензійної роботи має бути сформований сторонами самостійно – шляхом прямого регулювання в умовах договору. Це стосується як процедури подання, так і строків відповіді та наслідків її відсутності. На його думку, практика укладення договорів потребує деталізації досудового етапу спору, оскільки така робота дозволяє не лише оцінити наміри контрагента, а й фіксувати важливі документи, як-от акти виконаних робіт чи рахунки, що можуть бути використані у суді як доказ.
Окремо спікер закликав звертати увагу на інші позасудові інструменти, зокрема медіацію, яка дозволяє виробити більш гнучкий механізм реагування на конфлікти. Її варто передбачати в договорах окремим пунктом, з можливістю фіксації правил і строків процедури.
Енергетика на нових засадах
Зміни у сфері енергетики проаналізував член ради Комітету з питань захисту бізнесу та інвесторів Юрій Шуліка, наголосивши, що положення ГКУ відігравали системну роль у регулюванні діяльності суб’єктів господарювання, зокрема державних і комунальних підприємств у цій галузі. Кодекс визначав загальні принципи господарювання, організаційно-правові форми, порядок управління, звітності, відповідальності – і саме ці питання виявляються найбільш уразливими після втрати його чинності. А Закон №4196-ІХ, що має замінити регуляторну функцію ГКУ у перехідний період, стосується передусім питань діяльності державних підприємств, корпоративного управління, планування, звітності та використання державного майна.
Спікер застеріг: галузеві суб’єкти вже зіткнулися з низкою викликів – як правового, так і практичного характеру. Особливу стурбованість викликають доповнення Закону «Про управління об’єктами державної власності» статтею 11-8, яка стосується управління майном операторів систем передачі. На етапі розгляду законопроєкту своє занепокоєння висловлювали Секретаріат Енергетичного співтовариства та НКРЕКП, вказуючи на ризики для сертифікації операторів за європейськими стандартами.
У підсумку доповідач наголосив, що найбільш відчутними для енергетичної галузі стануть не технічні норми, а загальні питання: реорганізація підприємств, оновлення договірної бази, врегулювання корпоративних відносин і захист інвесторів.
Корпоративна трансформація
С.Лисенко у своєму виступі зосередився на змінах у сфері корпоративних правовідносин. Він наголосив, що ключові положення, які регламентували діяльність господарських товариств, уже давно закріплені в спеціальних законах – «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», «Про акціонерні товариства» – та в Цивільному кодексі. Тому саме по собі скасування ГКУ суттєво не вплине на правозастосовну практику у сфері корпоративного управління.
Натомість уваги потребує перехідний період, протягом якого державні та комунальні підприємства мають бути реорганізовані у господарські товариства. Заступник голови профільного комітету звернув увагу, що така трансформація вимагатиме не лише перегляду установчих документів, а й комплексної інвентаризації майна, оновлення договірної бази та належного супроводу з боку адвокатів і бухгалтерів. Особливе занепокоєння викликає технічна й організаційна спроможність тисяч суб’єктів державного сектору реалізувати ці зміни у відведений строк.
Договірна практика
Про трансформацію договірних відносин розповів член Ради Комітету з питань захисту бізнесу та інвесторів Ельхан Велієв. Адвокат переконаний, що зникнення спеціального режиму для низки господарських договорів (зокрема контрактації, бартера, оренди в господарській сфері, агентських договорів) не означає їх повного зникнення – адвокати можуть і надалі відтворювати зміст таких договорів, спираючись на свободу договору в межах ЦКУ та актуальну судову практику.
Спікер нагадав ключові позиції Верховного Суду щодо контрактації, де визначено відмінність цього виду договору від оренди чи купівлі-продажу, а також про важливість фіксації зобов’язань щодо виробництва та приймання сільгосппродукції. У частині бартера він зазначив, що ЦКУ не передбачає обов’язкової еквівалентності, а оперативно-господарські санкції, хоч і виглядали ефективним інструментом, на практиці застосовувалися рідко.
Щодо оренди, Е.Велієв навів приклади адаптації судової практики до нових умов, зокрема щодо поновлення договорів, переважного права викупу та ролі типових форм. У сфері агентських договорів він звернув увагу на ризики, пов’язані з нечітким обсягом повноважень агента, і необхідність докладного договірного регулювання.
***
Отже, скасування Господарського кодексу означає не просто зміну джерела норм, а зміну підходу до правового регулювання бізнесу. Нові виклики охоплюють різні площини – від договірної практики й корпоративного управління до досудового врегулювання спорів, стандартів відповідальності посадових осіб та специфіки функціонування окремих галузей.
Учасники погодилися: виклики попереду є значними, зокрема у сфері забезпечення юридичної визначеності, захисту інвесторів і доступу до правосуддя. Утім, за правильної правозастосовної практики і належної якості договорів, нова модель може виявитися не менш ефективною – а подекуди й гнучкішою, ніж стара.
Від редакції: За що відповідають?
Частина 2 ст. 89 ГКУ передбачає, що посадові особи несуть цивільно-правову, адміністративну, фінансову та кримінальну відповідальність за шкоду та збитки, завдані ними господарському товариству, у порядку та у випадках, передбачених законом. Тобто ця норма є відсилочною.
Згідно зі ст. 40 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» обов'язки посадових осіб органів товариства щодо цього товариства та відповідальність за їх порушення встановлюються законом. Члени наглядової ради товариства та члени виконавчого органу товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, заподіяні товариству їхніми винними діями або бездіяльністю.
А відповідно до ст. 90 Закону «Про акціонерні товариства» посадові особи товариства, винні у порушенні передбачених цим Законом обов’язків, відповідають за збитки, заподіяні товариству своїми діями або бездіяльністю. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.
При цьому ст. 44, 45 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» вказують, що посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів чи порушенні порядку вчинення правочинів із заінтересованістю, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству. Аналогічні норми містяться й у Законі «Про акціонерні товариства».
Тож убачається, що Закон №4196-IX допускає можливість відшкодування збитків з обмеженого кола посадових осіб та лише за вчинення значних правочинів без отримання згоди та правочинів із заінтересованістю.
На практиці, якщо посадова особа свідомо йшла на порушення, вчинила відповідні підготовчі дії, довести факт дроблення активу, щоб не підпадало до ознак значного правочину чи вчинення правочину із заінтересованістю, важко. Але можливо.
Ч. 2 ст. 99-1 ЦКУ містить принципи, за якими посадова особа має виконувати свої обов’язки та випадки відшкодування збитків, завданих посадовою особою товариству її діями (бездіяльністю), якщо такі збитки були завдані:
- діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;
- діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;
- діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої установчими документами товариства, якщо для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;
- бездіяльністю посадової особи у випадку, якщо вона була зобов’язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов’язків;
- іншими винними діями посадової особи.
***
Читайте також: Посадові особи ТОВ відповідатимуть за завдані збитки по-новому!