Уявімо ситуацію, коли на підприємстві (без конкретизації організаційно-правової форми) органом управління підприємством є рада директорів або президія, що складається з кількох директорів на чолі з головою ради чи президентом.
Як у такому разі визначити відповідальну посадову (службову) особу для притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності? Адже ми всі звикли до простішої організації керівництва юрособою — один керівник (директор).
Міндоходів у Листі від 03.06.2013 р. №4730/5/99-99-15-01-05-16 звертає увагу на те, що згідно з нормами примітки до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які, зокрема, обіймають постійно або тимчасово в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
Визначення посадової особи органів управління товариства наведено у статті 23 Закону України «Про господарські товариства», зокрема посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу.
Відповідно до статей КУпАП до посадових осіб, виходячи з узагальненої практики винесення адмінсанкцій, належать працівники, які мають право здійснювати у межах своєї компетенції владні організаційно-розпорядчі дії, що мають юридично значущі наслідки. Наприклад, давати обов'язкові вказівки, розпоряджатися кредитами, наймати і звільняти працівників, вживати заходів заохочення та дисциплінарного впливу.
Міндоходів доходить висновку: коли управління товариством здійснює рада директорів чи президія, до посадових осіб з метою притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності слід віднести керівників підприємства (голову правління, президента, генерального директора, директора, заступника директора, головного бухгалтера).
З огляду на цей висновок, адмінпротоколи потрібно складати на всю раду директорів разом з очолюваним головою (чи президентом). А у разі кримінального провадження — всіх за грати!
Ми, проте, вважаємо, що у таких випадках для початку потрібно зазирнути до установчих документів, адже при створенні ради директорів кожен директор несе відповідальність за певну ділянку роботи (її напрям). Тож компетенція та повноваження кожного директора з ради директорів мають докладно виписуватися в установчих документах.
Хоча слід визнати, що у певному сенсі Міндоходів має рацію, адже, отримавши посаду директора у раді директорів, цілком можливо, що такий директор наділяється відповідними організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями. У такому разі він справді може бути посадовою особою.
Проте на практиці трапляються й інші ситуації: рада директорів щодо окремих ділянок чи напрямів госпдіяльності приймає рішення шляхом голосування. Кого тоді вважати посадовою особою для притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності — всю раду директорів на чолі з головою? Адже у таких ситуаціях не виключено, що контракти чи угоди за результатами голосування підписує особа, яка навіть не належить до цієї ради (менеджер чи керівник структурного підрозділу).
Зрозуміло одне: чинне законодавство України має величезні прогалини, які неможливо усунути застосуванням ні аналогії закону, ні аналогії права.