Иностранные инвестиции были и остаются важным элементом в развитии украинской экономики. Существенным фактором в их привлечении и создании благоприятного инвестиционного климата в Украине является уровень правового регулирования данного вопроса. Основными нормативно-правовыми актами, регламентирующими осуществление и регистрацию иностранных инвестиций в Украину, являются:
- Хозяйственный кодекс Украины № 436-IV от 16.01.2003,
- Закон Украины "О режиме иностранного инвестирования" № 93/96-ВР от 19.03.1996 г. (далее - Закон),
- Закон Украины "Об инвестиционной деятельности" № 1560-ХІІ от 18.09.1991,
Несмотря на, казалось бы, четкую законодательную базу, правовое регулирование осуществления и регистрации иностранных инвестиций оставляет много открытых вопросов. Это во многом обусловлено наличием некоторых пробелов, а также противоречием практики применения правовых норм.
В данной статье предлагаем разобраться, существуют ли правовое основание, а также практическая возможность получить вид на постоянное жительство иностранным гражданам, инвестировавшим свой капитал в недвижимое имущество Украины, а именно приобретение квартиры.
Так, согласно ст. 4 Закона Украины "Об иммиграции", разрешение на иммиграцию могут получить, в частности, лица, которые осуществили инвестицию в экономику Украины в иностранной конвертируемой валюте на сумму не менее 100 (ста) тысяч долларов США, зарегистрированную в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины.
При наличии необходимой суммы первую часть условия можно без проблем осуществить, заключив договор купли-продажи квартиры и рассчитавшись надлежащим образом с покупателем. Рассмотрим возможность реализации второй части условия - государственной регистрации инвестиции - более детально, анализируя нормы законодательства и правоприменительную практику.
Иностранными инвестициями являются ценности, которые вкладываются иностранными инвесторами в объекты инвестиционной деятельности в соответствии с законодательством Украины с целью получения прибыли или достижения социального эффекта. Закон также определяет, что иностранными инвесторами являются субъекты, которые осуществляют инвестиционную деятельность на территории Украины. В частности к ним относятся физические лица-иностранцы, которые не имеют постоянного места жительства на территории Украины и не ограничены в дееспособности. Иностранные инвестиции могут быть осуществлены, среди прочего, путем приобретения не запрещенного законами Украины недвижимого или движимого имущества, включая дома, квартиры, помещения, оборудование, транспортные средства и другие объекты собственности.
Таким образом, действующее законодательство не ограничивает и не уточняет, что приобретение физическими лицами-иностранцами объектов собственности на территории Украины возможно лишь путём заключения определенного типа договора. При этом иностранные инвестиции могут осуществляться в виде иностранной валюты, которая признается конвертируемой Национальным банком Украины. Возможность государственной регистрации иностранных инвестиций предусмотрена ст. 13 Закона, а отказ в государственной регистрации иностранных инвестиций возможен лишь в случае нарушения установленного порядка регистрации. Отказ по мотивам ее нецелесообразности не допускается.
Государственная регистрация иностранных инвестиций осуществляется путем присвоения органом государственной регистрации информационному уведомлению, которое подает иностранный инвестор вместе с другими документами, регистрационного номера. Регистрационный номер состоит, среди прочего, из порядковых номеров по виду и по форме внесенных иностранных инвестиций. Так, Порядок предусматривает присвоение порядкового номера инвестициям, осуществленным в виде иностранной валюты, (порядковый номер - 1) и в форме приобретения не запрещенного законами недвижимого имущества, в том числе домов, квартир путем прямого получения имущества (порядковый номер - 3).
На основании приведенных положений Закона и Порядка можно сделать вывод, что приобретение иностранным физическим лицом недвижимого имущества (в частности квартиры) на территории Украины за счет иностранной валюты считается иностранной инвестицией, которая может быть зарегистрирована в порядке, предусмотренном законодательством.
Однако не все так просто. Приведем пример из практики. Обратившись в Департамент экономики и инвестиций при Киевской городской государственной администрации с целью регистрации иностранной инвестиции, осуществленной иностранным гражданином в виде иностранной валюты путем приобретения квартиры в Киеве, был получен отказ в регистрации такой инвестиции. Отказ был мотивирован тем, что нет соответствующей практики применения Порядка в отношении именно инвестиций в недвижимое имущество и, соответственно, необходимый перечень документов, которые должны быть предоставлены для регистрации такой инвестиции, не адаптирован. Кроме того, как сообщили в Департаменте, регистрация иностранных инвестиций осуществляется, как правило, в форме участия в украинских предприятиях. Подобный ответ об отсутствии практики применения был получен также и в территориальном органе Министерства доходов и сборов Украины.
Обратим внимание, что п. 4 Порядка устанавливает перечень документов, которые необходимо предоставить для регистрации иностранных инвестиций, не конкретизируя при этом форму и вид инвестиций. Так, иностранный инвестор или уполномоченное им в установленном порядке лицо подает органу государственной регистрации следующие документы:
- информационное уведомление;
- документы, подтверждающие форму осуществления иностранных инвестиций (учредительные документы, договоры (контракты) о производственной кооперации, совместном производстве и других видах совместной инвестиционной деятельности, концессионные договоры и т.д.);
- документы, подтверждающие стоимость иностранных инвестиций.
Руководствуясь указанным перечнем документов и нормами действующего законодательства Украины, можно определить, какие именно документы должен представить иностранный инвестор для регистрации инвестиции в форме приобретения недвижимого имущества. Поскольку пункт с подтверждающими форму осуществления иностранных инвестиций документами завершается словами "и т.д.", список не является исчерпывающим. Учитывая, что формой осуществления иностранной инвестиции является приобретение недвижимого имущества, подтверждением факта совершения сделки будет соответствующий правоустанавливающий документ (например, договор купли-продажи недвижимого имущества, заключенный и удостоверенный надлежащим образом), а также выписка из Государственного реестра прав собственности на недвижимое имущество о регистрации такого недвижимого имущества.
Что касается документов, которые должны подтвердить стоимость иностранной инвестиции, то таким подтверждением может служить тот же договор купли-продажи недвижимого имущества, в котором стороны договариваются о цене, подлежащей уплате за недвижимое имущество. Дополнительно для подтверждения стоимости иностранной инвестиции, на наш взгляд, могут быть предоставлены:
- выписка с личного инвестиционного счета (евро/доллар США) иностранного инвестора о зачислении суммы в иностранной валюте с целью дальнейшей продажи и обмена на гривны;
- выписка с личного инвестиционного счета (гривна) иностранного инвестора о зачислении суммы в гривне после продажи иностранной валюты с целью покупки недвижимого имущества;
- выписка с личного инвестиционного счета (гривна) иностранного инвестора о перечисUении суммы (цены договора) на счет продавца.
Несмотря на изложенные аргументы, Министерство экономического развития и торговли Украины (далее - Министерство) придерживается однозначной позиции - регистрация инвестиции в форме приобретения недвижимого имущества невозможна. Одним из доводов является то, что в законодательстве Украины, регулирующем инвестиционную деятельность, не употребляется термин "договор купли-продажи" как "инвестиционный". Так, согласно ст. 9 Закона Украины "Об инвестиционной деятельности" основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (соглашение). Иностранные инвесторы имеют право заключать договоры (контракты) о совместной инвестиционной деятельности (производственной кооперации, совместном производстве и т.д.), не связанной с созданием юридического лица в соответствии с законодательством Украины.
Интересно, что в законодательстве Украины вообще отсутствует понятие "инвестиционного договора", что и создает значительные трудности для определения его предмета, существенных условий, формы заключения. В этой связи отметим, что при заключении таких соглашений действует общий принцип о свободе договора, закрепленный Гражданским кодексом Украины.
Одновременно, тот факт, подкрепляющий позицию Министерства, что покупая недвижимое имущество (квартиру), иностранный инвестор не имеет цели получения прибыли или достижения социального эффекта, требует дополнительных пояснений. Связано это с тем, что в действующем законодательстве определения понятия "социальный эффект" также нет, что усложняет однозначное понимание этого термина. По нашему мнению, социальный эффект может быть двух видов: личный и общественный. Личный социальный эффект достигается в обычных потребительских отношениях, которые не связаны с инвестированием. А общественный социальный эффект достигается путём содействия решению целого ряда социальных задач, например: повышение уровня занятости населения; повышение уровня обеспеченности населения благоустроенным жильем; уплата налогов в государственный бюджет в результате приобретения объектов налогообложения; предоставление населению продукции (услуг) и т.д.
Можно ли предположить, что приобретение недвижимого имущества будет носить характер иностранной инвестиции, если такое приобретение осуществляется с целью получения прибыли или достижения социального эффекта? В некоторых случаях инвестиционная цель презюмируется. Например, иностранное юридическое лицо, которое приобретает недвижимое имущество, является хозяйствующим субъектом, а недвижимость будет средством, которое будет обеспечивать хозяйственную деятельность приобретателя. В других случаях отсутствие инвестиционной цели приобретения недвижимости может быть очевидным. Так, если иностранный гражданин приобретает квартиру в Украине, то при отсутствии непосредственного указания иного в договоре, прямая инвестиционная цель не прослеживается.
Таким образом, приобретение недвижимого имущества (квартиры) иностранным гражданином именно в личных целях не является инвестицией в понимании украинского законодательства и только поэтому ее и нельзя зарегистрировать, тогда как аргументы об отсутствии специального порядка или понятия договора купли-продажи как инвестиционного не выдерживают более детального анализа.
Тем не менее, регистрация иностранной инвестиции, по мнению Министерства, в форме приобретения иностранным инвестором недвижимого имущества после его вложения в объекты инвестиционной деятельности, например в уставный капитал украинской компании, осуществляется в соответствии с действующим законодательством.
Однако вопрос о регистрации инвестиции в форме иной, нежели внесение инвестиций в уставный капитал общества, остается актуальным. Исходя из логики Министерства такая возможность отсутствует, несмотря на нормы Закона и Порядка, которыми, на первый взгляд, четко предусмотрена возможность регистрации иностранных инвестиций в форме приобретения недвижимого имущества, ввиду отсутствия социального эффекта.
Не стоит забывать, что в случае отказа в государственной регистрации иностранных инвестиций инвестор всегда может обратиться в суд с обжалованием. Иск будет рассматриваться в порядке административного судопроизводства. В административных делах о противоправности решений, действий или бездействия субъекта властных полномочий обязанность доказывания правомерности своего решения, действия или бездействия возлагается на ответчика, если он возражает против иска. Так, согласно одному из недавних судебных решений в деле № 826/18131/13-а от 11.12.2013 г. суд обязал Департамент экономики и инвестиций при Киевской городской государственной администрации осуществить регистрацию в форме приобретения недвижимого имущества (квартиры в г. Киеве). Однако Киевский апелляционный административный суд постановлением от 11.02.2014 г. отменил указанное решение и постановил, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу. Отмена решения мотивирована тем, что покупка квартиры без заключения инвестиционного договора не является иностранной инвестицией, а поэтому действия Департамента были правомерными. На данный момент открыто кассационное судопроизводство, после завершения которого в этом деле можно будет поставить точку и сделать выводы относительно аргументации при регистрации иностранных инвестиций в недвижимое имущество.
Ввиду изложенной информации, без регистрации инвестиций иностранный гражданин не сможет получить разрешение на иммиграцию и, следовательно, оформить вид на постоянное жительство. Для этого нужно использовать иные правовые основания, предусмотренные законом.