Нотаріуси як спеціально визначені суб’єкти первинного фінансового моніторингу

Міжнародний досвід боротьби з відмиванням доходів, отриманих від злочинної діяльності, свідчить, що правовою основою протистояння легалізації таких коштів, особливо за умов глобалізації, є не тільки міжнародні правові документи, але й досконале національне законодавство.
Міжнародні документи відносять певні дії до дій щодо легалізації незаконно отриманих доходів, у тому числі такі, як:
— зміну правового режиму або передачу майна, придбаного в результаті злочинної діяльності чи участі у злочинній діяльності, з метою приховування, перекручення факту незаконного походження цього майна;
— приховання або перекручення дійсного правового режиму, джерела походження, місцезнаходження майна, його незаконне розміщення, переміщення, також приховування або перекручення прав на майно, свідомо придбаного в результаті злочинної діяльності або участі у злочинній діяльності;
— придбання чи збереження, використання майна, що на час його одержання було свідомо придбане в результаті злочинної діяльності чи участі у злочинній діяльності.
Тобто, як бачимо, здійснення таких дій є нетрадиційними способами з відмивання доходів. А для їх проведення необхідно використання повноважень певних установ та професій, які раніше не були задіяні у складній системі відмивання брудних доходів.
З урахуванням міжнародного досвіду до законодавчих актів України внесено відповідні зміни та істотно розширено коло осіб, яких віднесено до суб’єктів первинного фінансового моніторингу.
Так, з прийняттям Закону України від 18.05.2010 р. №2258-17 р. «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» (далі ? Закон) на нотаріусів покладено нову функцію, здавалося б, не властиву самій їхній діяльності, а саме ? здійснення фінансового моніторингу, та відповідно віднесено їх до спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу.
Звертаємо увагу, що Закон відносить нотаріусів не просто до суб’єктів первинного фінансового моніторингу, а до спеціально визначених (ст. 5 Закону). Очевидно, і забезпечення такої функції, як проведення фінансового моніторингу, а відповідно і виконання обов’язків у спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, відрізняються від забезпечення функції та виконання обов’язків суб’єктами первинного фінансового моніторингу.
Стаття 1 Закону розкриває суть поняття фінансового моніторингу як сукупність заходів, які здійснюються суб’єктами фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, що включають проведення державного фінансового моніторингу та первинного фінансового моніторингу.
Як бачимо, є первинний та державний фінансовий моніторинг.
Своєю чергою, державний фінансовий моніторинг — це сукупність заходів, які здійснюються суб’єктами державного фінансового моніторингу, у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.
А первинний фінансовий моніторинг становить сукупність заходів, які здійснюються суб’єктами первинного фінансового моніторингу, на виконання вимог Закону та, своєю чергою, включають проведення обов’язкового фінансового моніторингу та внутрішнього фінансового моніторингу.
Який же первинний фінансовий моніторинг проводять нотаріуси як спеціально визначені суб’єкти ?
Стаття 6 Закону визначає загальний перелік завдань, обов’язків та прав суб’єкта первинного фінансового моніторингу. Однак цією ж статтею передбачено, що на спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу не поширюються певні обов’язки, у тому числі:
— щодо виявлення фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу відповідно до статті 15 Закону;
— та повідомлення Держфінмоніторингу про фінансові операції, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу,— протягом трьох робочих днів з дня їх реєстрації або спроби їх проведення.
Таким чином, ми з’ясували, що Закон покладає на нотаріуса як спеціально визначеного суб’єкта первинного фінансового моніторингу обов’язок проведення внутрішнього фінансового моніторингу, а також встановили, що обсяг обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу у нотаріуса менший порівняно з іншими суб’єктами.
Тепер з’ясуємо порядок настання певних обов’язків у нотаріуса.
Так, пунктом 1 частини 2 статті 6 Закону передбачено обов’язок суб’єкта первинного фінансового моніторингу стати на облік у Держфінмоніторингу у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Порядком взяття на облік суб’єктів первинного фінансового моніторингу, реєстрації ними фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, і подання Державній службі фінансового моніторингу інформації про зазначені та інші фінансові операції, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2010 р. №747 (далі — Порядок) передбачено механізм взяття на облік нотаріусів.
Згідно з абзацом 5 пункту 6 Порядку нотаріуси як спеціально визначені суб’єкти первинного фінансового моніторингу подають Держфінмоніторингу інформацію, необхідну для взяття їх на облік не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дати встановлення ділових відносин з клієнтом, який має намір вчинити один з правочинів, визначених частиною 1 статті 8 Закону.
Як бачимо, тільки за умови встановлення ділових відносин з клієнтом і тільки щодо посвідчення певних правочинів нотаріус подає необхідну інформацію для взяття його на облік як суб’єкта первинного фінансового моніторингу. Такими правочинами є:
купівля-продаж нерухомості;
управління активами клієнта;
управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їхньої діяльності та управління ними;
утворення юридичних осіб, забезпечення їхньої діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб.
Діловими відносинами, відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону, є відносини між клієнтом та нотаріусом, що виникли на підставі договору про надання фінансових або інших послуг.
Згідно зі статтею 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно, або в письмовій формі. Враховуючи наведене, ділові відносини вважаються встановленими з моменту укладання договору про надання відповідних послуг як у письмовій формі, так і в усній формі, у випадках, коли законодавством для укладання таких договорів письмова форма не обов’язкова.
Враховуючи специфіку діяльності нотаріуса, встановлення ділових відносин з клієнтом є первинною складовою вчинення нотаріальної дії.
Відповідно до пункту 7 Порядку інформація, необхідна для взяття суб’єкта на облік, подається на паперових носіях за формою, встановленою Держфінмоніторингом.
З метою забезпечення виконання зазначеного Порядку Держфінмоніторингом прийнято Наказ від 26.08.2010 р. №148 «Про затвердження форм обліку та подання інформації, пов’язаної зі здійсненням фінансового моніторингу, та Інструкції щодо їх заповнення», який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 06.10.2010 р. за №891/18186.
Наказом затверджено форму №1-ФМ «Форма обліку СПФМ (відокремленого підрозділу)». Нотаріуси заповнюють форму, передбачену для спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які провадять свою діяльність одноособово.
Законом визначено, що внутрішній фінансовий моніторинг — це сукупність заходів, які здійснюються суб’єктами первинного фінансового моніторингу з:
— виявлення фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу відповідно до статті 16 Закону;
— із застосуванням підходу, що ґрунтується на проведенні оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму;
— ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників;
— подання інформації Спеціально уповноваженому органу про операції, що мають високий ступінь ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму:
— а також додаткової інформації про фінансові операції та їх учасників, що стали об’єктом фінансового моніторингу з боку Спеціально уповноваженого органу.
Стаття 16 Закону містить ознаки та свідчить про інші ризики для визначення певних фінансових операцій такими, які підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу.
Виникає перше запитання з приводу того, що ж таке фінансова операція для нотаріуса. Закон надає нам відповідь на це запитання так, що фінансова операція — це будь-які дії щодо активів, здійснені за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу. Що таке активи, ми розуміємо, дії нотаріуса щодо активів клієнта нам теж зрозумілі, а те, що нотаріус за певних умов є суб’єктом первинного фінансового моніторингу, знову ж таки визначено Законом.
Так, статтею 8 Закону передбачено, що виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується нотаріусами, якщо вони беруть участь у підготовці та здійсненні правочину щодо:
купівлі-продажу нерухомості;
управління активами клієнта;
управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їхньої діяльності та управління ними;
утворення юридичних осіб, забезпечення їхньої діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб.
Пункт 2 частини 2 статті 6 Закону зобов’язує нотаріуса, як суб’єкта первинного фінансового моніторингу здійснювати ідентифікацію та вивчення клієнта у випадках, установлених законом.
Частина 3 статті 9 Закону визначає такі випадки проведення ідентифікація та вивчення фінансової діяльності клієнта:
— встановлення ділових відносин з клієнтами;
— виникнення підозри в тому, що фінансова операція може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму;
? проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу;
? проведення фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує 150 000 гривень, або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 150 000 гривень.
Що ж до нотаріусів, то зважаючи, що Закон визначив їх спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу і надав право виконувати певні обов’язки за певних умов, то і здійснення ідентифікації та вивчення фінансової діяльності проводить тільки в одному випадку — це при встановленні ділових відносин з клієнтами.
Що ж таке ідентифікація клієнта? Це насамперед встановлення відомостей та інформації, що характеризує клієнта як учасника фінансової операції.
Враховуючи вимоги Закону, нотаріус зобов’язаний здійснювати ідентифікацію з урахуванням положень нормативно-правового акта Міністерства юстиції України як органу, що забезпечує регулювання та нагляд. Пунктом 4.7 Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2010 р. №2339/5 передбачено, що ідентифікацію клієнта нотаріус має здійснювати з урахуванням критеріїв ризику, встановлених Держфінмоніторингом.
Однак здійснення ідентифікації — це не тільки обов’язок, а це і захід з виявлення фінансової операції, що підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу. Адже здійснивши ідентифікацію та оцінивши всі можливі критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму нотаріус виявляє, чи є певна фінансова операція такою, що підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу.
Коли ми звертаємося до статті 6 Закону, то бачимо формулювання, що звучить так: «здійснювати ідентифікацію та вивчення клієнта». Стаття 9 Закону має назву: «Ідентифікація клієнтів, які проводять фінансові операції, та вивчення їх фінансової діяльності». У тексті цієї ж статті міститься те ж саме формулювання щодо вивчення змісту діяльності та фінансового стану.
Виникає запитання: як нотаріус як спеціально визначений суб’єкт первинного фінансового моніторингу може вивчити фінансову діяльність клієнта? Також виникає запитання: яка фінансова діяльність є у фізичних осіб, які не є підприємцями?
Адже провівши аналіз певних норм нормативно-правових актів доходимо висновку, що фінансова діяльність — це діяльність, яка приводить до змін розміру і складу власного та позичкового капіталу підприємства. Тобто у вузькому розумінні основний зміст фінансової діяльності полягає у фінансуванні підприємства. Сама ж фінансова діяльність підприємства базується на підприємницькій діяльності та опосередковує її. Підприємства, незалежно від організаційно-правової форми своєї діяльності та форми власності, функціонують як юридичні особи — суб’єкти цивільно-правових відносин, у тому числі фінансових. Згідно з Цивільним кодексом України юридичними особами визнаються організації, які володіють відокремленим майном і можуть від свого імені набувати майнових прав та особистих немайнових прав і нести обов’язки, бути позивачами й відповідачами в суді та господарському суді.
У чинному законодавстві закріплені положення, що фіксують наявність у підприємств певних організаційно-правових атрибутів, які їм властиві як господарюючим суб’єктам — юридичним особам: самостійний баланс, що визначає джерела і розміщення фінансових ресурсів підприємства, поточний та інші рахунки в банківських установах, печатка зі своїм найменуванням. Як бачимо, всі вони дуже тісно пов’язані саме з фінансовою діяльністю підприємств.
Нотаріус як спеціально визначений суб’єкт первинного фінансового моніторингу, здійснюючи ідентифікацію клієнта, отримає відповідні документи, що підтвердять:
— повне найменування, місцезнаходження юридичної особи;
— відомості про органи управління та їхній склад;
— дані, що ідентифікують осіб, які мають право розпоряджатися рахунками і майном;
— відомості про власників істотної участі в юридичній особі;
— відомості про контролерів юридичної особи;
— ідентифікаційний код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України;
— реквізити банку, в якому відкрито рахунок, і номер банківського рахунка. Однак виникає логічне запитання: що може бути підтвердженням фінансової діяльності підприємства? Мабуть, це може бути самостійний баланс, який визначає джерела і розміщення фінансових ресурсів підприємства.
Що може бути підтвердженням фінансової діяльності фізичної особи — підприємця, якщо власний капітал підприємця формується лише за рахунок його приватного майна?
Крім вивчення фінансової діяльності, при здійсненні ідентифікації клієнта, як було раніше сказано і як визначено частиною 8 статті 9 Закону, правом нотаріуса є витребування інформації щодо фінансового стану клієнта.
Що ж можна віднести до інформації, яка підтверджує фінансовий стан клієнта? Клієнтом може бути як фізична особа, так і юридична особа. Мабуть, і відповідна інформація має бути різною. Можливо, це інформація про період діяльності та обсяг ділової активності, регулярність здійснення операцій, їх природу та розміри.
Однак нотаріуси є спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу, і головний їхній обов’язок ? посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, передбачені Законом України «Про нотаріат», з метою надання їм юридичної вірогідності. Нотаріуси не володіють будь-якими навичками та знаннями щодо бухгалтерського обліку та аудиту, щоб на достатньому рівні вивчити фінансову діяльність та фінансовий стан клієнта.
Тому, на нашу думку, для ефективного виконання нотаріусами повноважень спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу доцільно було б на законодавчому рівні врегулювати питання надання відповідними органами відповідних документів, що підтверджували б наявність достатньої фінансової діяльності клієнта, а також підтверджували фінансовий стан клієнта незалежно від того, чи є він фізичною, чи юридичною особою.