Сьогодні за темпами зростання ІТ-послуги випереджають усі інші види послуг та продовжують динамічно розвиватися. Тож не дивно, що в останні роки серед молоді все дедалі популярнішою стає IT-галузь. Це викликано великим заробітком, специфічною і своєрідною роботою, яка за часту, надає можливість працювати «фрілансером», а отже не передбачає залежності, в тому числі від графіку роботи, офісу роботодавця, а для роботодавців це й ще цікаво оптимізацією оплати праці, відсутністю трудових і соціальних гарантій для працюючого та клопотів щодо його звільнення.
Водночас, аби робочі правовідносини між сторонами були врегульовані в законодавчому полі, необхідно знати якими способами можна цього досягти.
Аналізуючи сьогоднішні схеми роботи компаній з ІТ-спеціалістами можна виділити такі варіанти співпраці:
- найняти людину в штат;
- укласти цивільно-правовий договір і працювати з ним як з ФОП;
- платити в конвертах, порушуючи закон.
Всі ці варіанти припускають різне податкове навантаження - від максимальної до нуля.
Однак, якщо говорити про найбільш вигідніший варіант співпраці в плані організації роботи, податкового навантаження, а також мінімізації ризиків перекваліфікації відносин у трудові, то найбільш оптимальними варіантом правовідносин у цьому разі буде залучення ІТ-спеціалістів у якості підприємців (ФОП) та укладення між сторонами договору підряду/надання послуг, за яким ІТ-спеціаліст виступатиме підрядником/виконавцем.Водночас, аби не пійматися на вудочку у контролюючих органів, треба враховувати дуже тонку грань, що існує між трудовим і цивільно-правовим договором, а тобто орієнтуватися на умови, що мають бути передбачені у кожному з договорів у відповідності до законодавства.
Ситуація дещо ускладнена тим, що ніде в законодавстві чітко не прописано, що ось ці умови для «штатних працівників», а ці для «ФОП-ів підрядників». Проте аналізуючи законодавство все ж можна вирізнити характерні вимоги кожного з договорів.
А тому, аби уникнути будь яких проблем з боку контролюючих органів, при складанні ЦПД з ІТ-спеціалістом, необхідно врахувати усі вимоги та особливості такого договору наведенні нижче.
Що дозволено, а що заборонено в ЦПД
Слід одразу зазначити, ЦПД — це вид договору, який регулюється нормами цивільного законодавства і укладається згідно з нормами Цивільного кодексу України.
Визначення договору наводиться у ст. 626 ЦКУ, за яким: «цивільно-правовим договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків».
Найбільш поширеними серед ЦПД є договори:
- на виконання робіт (інакше кажучи, договори підряду, гл. 61 ЦКУ);
- на надання послуг (гл. 63 ЦКУ).
Отже, за ЦПД відносини між сторонами регламентується не трудовим законодавством, а виключно цивільним. Тобто дві рівноправних сторони домовляються:
- про виконання робіт або надання послуг, із зазначенням їх вичерпного переліку в договорі. Факт виконання обов'язково оформляють актом виконаних робіт/наданих послуг;
- про конкретні строки виконання робіт/надання послуг або кожного окремого їх етапу;
- щодо вартості виконання робіт, надання послуг.
Так, у договорі варто вказати:
- перелік робіт і послуг, які замовляються в ІТ-спеціаліста;
- термін виконання (ЦПД не можуть укладатися на невизначений строк);
- винагорода за роботу (до прикладу: погодинна оплата, або ж аванс/післяоплата);
- до договору доречно додати чітко сформульоване ТЗ.
Зазвичай договір складений за схемою: ІТ-спеціаліст отримує завдання, виконує, віддає результат і отримує гроші. У чомусь можна провести паралель з цією схемою, якщо згадати про те, як ви наймаєте майстрів робити ремонт в квартирі: виконали завдання - отримали гроші.
У ЦПД у жодному разі не можна прописувати положення, що властиві ТД:
- штатний розпис, підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку підприємства (людина приходить в 9:00 йде о 18 годині, і так п'ять днів на тиждень), табелювання;
- заробітну плату (оскільки визначення походить із трудового законодавства);
- посаду;
- функціональні обов'язки;
- безпосереднє підпорядкування керівництву;
- можливість відпустки і лікарняні.
Якщо врахуєте ці рекомендації, за великим рахунком, ні у контролерів, ані в суду не буде приводу перекваліфіковувати ваші правовідносини на трудові.
Предмет договору та обов’язки виконавця (ІТ-спеціаліста)
У разі перевірці однією із найпоширеніших підстав для перекваліфікації ЦПД в трудові договори є некоректний предмет договору. Доволі часто він описаний розпливчасто, наприклад, без уточнення, які саме послуги мають бути надані для виконання умов договору.
Тож, щоб договір виглядав саме як ЦПД на виконання робіт/надання послуг, без натяку на трудові відносини зазначте його предмет.
Серед найпоширеніших формулювань предмету ЦПД з ІТ-спеціалістом є:
- «послуги з інформаційно-технічного обслуговування»;
- «послуги з комп’ютерного програмування»;
- «послуги з розробки програмного забезпечення»;
- «послуги з обслуговування програмного забезпечення, комп’ютерної, мережевої та офісної техніки»;
- «роботи з ремонту комп’ютерної техніки»;
- «послуги з програмної та мережевої інтеграція (об’єднання мережевих систем або прикладних програм)»;
- «послуги із забезпечення інформаційної безпеки»;
- «послуги з консультування з питань використання інформаційних технологій (ІТ-консалтинг)»;
- «послуги з інформаційно-технічного навчання та проведення тренінгів» тощо.
В договорі також повинно бути конкретно визначено обов’язки, які покладаються на виконавця (ІТ-спеціаліста).
Формулювання обов’язків, зумовлено предметом договору та може бути таким: «виконавець зобов’язується виконати за завданням Замовника роботу зі створення творів у сфері інформаційних технологій, а саме:
- графічний дизайн (дизайн сайтів, банерів, рекламних матеріалів, створення персонажів, анімація, створення логотипів);
- програмування (створення CGI-скриптів, консольних програм, flesh-програмування, інші види програмування);
- верстка HTML-шаблонів;
- створення сценаріїв банерів і комп’ютерних ігор, переклад і створення описів сайтів, написання статей».
Оплата послуг
За ЦПД підрядник/виконавець отримує оплату не за процес праці, а за результат (виконану роботу) у формі винагороди на підставі підписаних між сторонами актів, а тому ЦПД у жодному разі не повинен містити:
- відомості про те, що підрядник/виконавець отримує заробітну плату, кошти в оплату праці тощо;
- вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються у межах фонду оплати праці;
- посилання на КЗпП чи Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди;
- посилання на отримання допомоги по соціальному страхуванню.
Щоб установити суму винагороди за ЦПД та/або порядок її визначення, орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ, а не на норми трудового законодавства. Наприклад, у договорі підряду ціну та порядок її визначення прописують безпосередньо (ст. 843 ЦКУ) – вона може встановлюватися безпосередньо в договорі або додатках до нього. Водночас не слід прив’язуватися до тарифних ставок або мінімальної заробітної плати для обчислення розміру винагороди за ЦПД.
Матеріали та обладнання
Підприємства-замовники не рідко забезпечують IT-спеціалістів необхідними матеріалами та обладнанням, необхідними для виконання робіт/надання послуг. Проте, діючи так, замовник переймає на себе частину ризику, що по факту має покладатися на виконавця.
Інша справа, якщо ЦПД дозволяє підряднику/виконавцю виконувати роботи з використанням засобів і матеріалів замовника і водночас перелік таких засобів та матеріалів зазначено в самому договорі (ч. 1 ст. 839 ЦКУ).
А тому, щоб не мати турбот з контролюючими органами, буде доречним ціну матеріалів та обладнання включити до вартості робіт/послуг за ЦПД або, наприклад, оформити договір позики або оренди з символічною орендною платою.
Порядок надання та передачі робіт
Оскільки, підрядник самостійно організує процес праці це означає, що:
- його не включають до штату підприємства-замовника – він не подає заяву про прийняття на роботу, а замовник не оформляє відповідний наказ, не зазначає підрядника/виконавця у штатному розписі, не заповнює на нього трудову книжку, не веде за ним табель обліку використання робочого часу тощо;
- підрядник/виконавець не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а самостійно регулює свій робочий час. Тому при укладенні ЦПД не слід встановлювати графік виконання робіт/надання послуг — наприклад, «у робочі дні з 8:00 до 17:00» тощо.
- замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи/надання послуги, у т.ч. контролювати підрядника/виконавця. Якщо перевіряючі виявлять фактичне підпорядкування виконавця замовнику, вони, швидше за все, дійдуть висновку, що між сторонами встановлено трудові відносини. Щоб не втрапити у пастку, юридичну незалежність підрядника/виконавця від замовника краще прописати у договорі окремо;
- за договором підряду можливий субпідряд (якщо інше прямо не застережено у самому договорі). У разі субпідряду відповідальність перед замовником за роботи, виконані третьою особою, несе основний підрядник.
Передача ж результату виконаних робіт/послуг здійснюється за актом, з якого має бути видно, які саме роботи виконано та прийнято. Саме акт є підставою для оплати робіт (послуг) за ЦПД.
Строк виконання договору
Строк надання послуг в сфері ІТ-послуг встановлюється за домовленістю сторін згідно зі ст. 905 ЦКУ, а строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду відповідно до ст. 846 ЦКУ. Тобто законодавством не встановлено мінімального чи максимального терміну, на який може укладатися ЦПД. Водночас договори ЦПД не можуть укладатися на невизначений строк.
Наприклад, договір про надання послуг в сфері інформатизації послуг укладено на рік і щомісячно виставляється акт виконаних робіт.
Висновки
1. Перехід на цивільно-правові договори не звільнить Вас від сплати податків і зборів, які однакові як за ТД так і за ЦПД, однак варто зазначити, що при оподаткуванні ПДФО нарахованої зарплати та винагороди за договором ЦП існує відмінність. Вона полягає в визначенні бази оподаткування. За п. 164.6 ПКУ для оподаткування зарплати базою є сума нарахованої зарплати, зменшена на суму ПСП у випадках її застосування. При оподаткуванні винагороди за ЦПД базою оподаткування ПДФО є нарахована винагорода.
2. За цивільно-правовим договором відносини регламентується не трудовим законодавством, а виключно цивільним, а отже за ЦПД Ви не несете відповідальність у випадку настання нещасних випадів на виробництві, оскільки усі ризики покладаються на виконавця.
3. Укладати ЦПД має кваліфікована особа (юрист), аби в подальшому не виникло питань до таких договірних відносин з боку контролюючих органів.
4. Основні поради щоб уникнути ризиків перекваліфікації цивільно-правових договорів у трудові:
- складати ЦПД з виконавцем в письмовій формі;
- враховувати, що вид діяльності ІТ-спеціаліста (ФОП) повинен відповідати умовам ЦПД;
- передбачати в договорі пункт, за яким виконавець особисто несе відповідальність за виконання робіт/послуг, та отримує винагороду в залежності від їх результату;
- уникати в договорі пропису з надання будь-яких соціальних гарантій, чи-то відпустку, оплату лікарняних, тощо.
Артем Ткаченко, юрист