Аутстафінг — передання персоналу в «оренду» від роботодавця іншому СГД

Коментар до Постанови П’ятого апеляційного адміністративного суду від 0.11.2018 р. у справі №821/901/18

«Оренда» (аутстафінг) працівників вже давно не є новою формою організації праці на багатьох підприємствах. Певні спроби зробити її офіційною були в Законі про зайнятість. Але й досі вона потребує врегулювання на законодавчому рівні (зокрема, внесенням змін до цивільного, господарського та трудового законодавства).

Втім, на думку автора, ризики найму працівників за схемою аутстафінгу мінімальні, але лише за умови правильного оформлення таких договорів. Розглянемо це на прикладі коментованої судової справи.

Що таке «аутстафінг» та хто має право працювати за такою схемою?

Ідея аутстафінгу персоналу полягає у тому, що співробітники, формально працевлаштовані в одній компанії, в той же час виконували свої обов'язки у іншій. В міжнародному праві порядок застосування аутстаффінга регулюється Конвенцією про приватні агентства зайнятості №181, ухваленою 19.06.1997 року. Але вона ще не ратифікована Україною.

Відповідно до ст. 39 Закону про зайнятість суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором (звісно, якщо він є) такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації. Такі роботодавці зобов'язані:

1. укласти договір з клієнтом  про застосування праці власного працівника;
2. виплачувати цьому працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у клієнта за виконання такої ж роботи. Це, до речі, цікава умова, адже вона передбачає, що у клієнта, який бажає зекономити на штаті, повинні бути внутрішні розпорядчі документи, які прописують умови оплати праці для власних працівників за роботу, яку фактично виконуватимуть «орендовані» працівники. 
   Загалом, на нашу думку, при укладенні такого виду договорів варто мати мінімальний пакет документів щодо умов праці та оплати "орендованих" працівників, зокрема, йдеться про штатний розпис, посадові інструкції, правила внутрішнього трудового розпорядку, інші внутрішні документи, що враховують специфіку виконуваної роботи тощо. Такі документи, на нашу думку, мають бути додатками до договору аутстафінгу та зберігатись в обох сторін;
3. забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку. Ця умова аналогічна попередній (навіть, якщо у клієнта немає і не було власних працівників, замість яких «орендується» персонал, внутрішніми розпорядчими документами мають бути прописані умови праці для власних працівників);
4. нараховувати та сплачувати ЄСВ на користь працівника;
5. не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи. Тобто, якщо «орендований» працівник так сподобається клієнту, що він забажає найняти його напряму, без посередників, «орендодавець» не може заборонити працівнику самостійно обирати собі роботодавця.

Статус компанії-«орендодавця»

У ст. 39 Закону про зайнятість діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого Державною службою зайнятості в Порядку №359.  Але, зверніть увагу! Ця постанова набирає чинності з дня набрання чинності Законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Тому станом на 01.01.2019 р Постанова №359 не діє.

Тож, для того, щоби укладати договори з оренди/лізингу персоналу, жодних дозволів наразі не вимагається. Правда, щоби хоч якось контролювати таку сферу правовідносин КМУ постановою №400 затвердив Порядок формування та ведення переліку суб’єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб’єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

Включенню до Переліку підлягають суб’єкти господарювання, які відповідно до ст. 36 - 39 Закону про зайнятість надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців (далі — посередники). Для цього достатньо лише надіслати рекомендованим листом з повідомленням про вручення заяву за формою, встановленою Наказом Мінсоцполітики від 01.08.2013 р. №471.

Отже, для відносин аутстафінгу «орендодавець» має бути внесений до такого Переліку та мати відповідні КВЕДи, внесені до ЄДР. За КВЕД:2010 такими видами госпдіяльності можуть бути:

• 78.10 Діяльність агентств працевлаштування;
• 78.20 Діяльність агентств тимчасового працевлаштування;
• 78.30 Інша діяльність із забезпечення трудовими ресурсами.

Такі вимоги висуваються як до юридичних осіб, так і до фізосіб-підприємців, які бажають здійснювати ці види діяльності.

Дотримання вимог КЗпП

Враховуючи масові «трудові» перевірки та надзвичайно великі суми штрафів, «оренда» працівників не пройшла повз увагу Держпраці.

В коментованій справі ситуація, яка сталась у фізособи-підприємця та привела останнього до суду, дещо вибивається зі стандартної схеми. Адже, наймаючи працівників за договором аутстафінгу, ФОП наймав працівників у іншої компанії. А насправді такі працівники були  працевлаштовані у третьої особи-нерезидента. Тобто компанія-«орендодавець» була у цих відносинах посередником, а не роботодавцем.

Схема роботи в коментованій судовій справі була така: роботодавець-нерезидент (з працівниками) - компанія-провайдер (посередник у працевлаштуванні) - ФОП.

Враховуючи зазначені вище норми Закону про зайнятість, не важко здогадатися, чому Держпраці вирішила, що йдеться про порушення цього закону. Але чи заборонено застосовувати таку схему? Чи може «орендодавець» бути не роботодавцем працівників, які передаються в «оренду», а лише посередником між клієнтом та їх фактичним роботодавцем? Або, якщо йти за аналогією відносин оренди (найму), чи можлива в таких відносинах ситуація із «суборендою»?

Що сказав суд?

Суди під час розгляду справи з'ясували, що:

1. компанія-«орендодавець» (ТОВ «С») міститься у Переліку госпсуб’єктів, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців (далі — посередники). Однак,  згідно з інформацією ГУ ДФС ТОВ «С» надає послуги з працевлаштування, не маючи при цьому у штаті своїх працівників;
2. працівники, яких отримав ФОП (як Замовник) від ТОВ «С» є працівниками нерезидента ТОВ «М ЛТД» та надані ФОПу для роботи за договором аутстаффінга. ТОВ «С» у даному випадку виступає посередником у їх працевлаштуванні. Однак у договорі аутстафінгу, укладеного з ФОП, про такого нерезидента взагалі не згадується, як не сказано й про те, що ТОВ «С» є посередником у працевлаштуванні працівників такого нерезидента ТОВ «М ЛТД».  Що, навіть якщо йти за аналогією із «суборендою», вже неправильно;
3. як вбачається із договору аутстаффінга, укладеного між ФОП та ТОВ "С"  предметом даного договору є наступне. Виконавець (ТОВ «С») приймає на себе зобов'язання виконувати за заявкою ФОПа послуги з надання ФОПу  працівників Виконавця (ТОВ «С») для участі у виробничому процесі, керуванні виробництвом або для виконання інших функцій, пов'язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції, на умовах цього договору (п. 1.1 договору). Згідно з п. 2.1.6 договору Виконавець (ТОВ «С») зобов'язується належним чином вести кадровий облік щодо усіх своїх працівників. Обов'язок з належного оформлення трудових або інших договорів зі своїми працівниками повністю лежить на Виконавцеві (ТОВ «С»).

Але не це стало основним питанням від Держпраці. Що ж зацікавило інспекторів? Згідно з листом почесного Консульства Республіки Сейшельські острови від 30.11.2017 року «M LTD» ліквідовано у лютому 2014 року. Тож, у інспекторів виникло питання: якщо сама компанія-провайдер (ТОВ «С») не має таких працевлаштованих працівників, то яким чином ФОПу надаються працівники, які станом на 2017 рік взагалі не мають роботодавця?

Оскільки суди так і не змогли встановити дійсного роботодавця працівників, переданих ФОП за договором аутстафінгу, то звісно ж у позові такому ФОПу було відмовлено.  І відтепер ФОПу доведеться платити штраф за абз. 2 ч. 2 ст. 265 КзпП у розмірі 335 070 грн.

Та ми повертаємось до попереднього питання.

Хто за договором аутстафінгу має бути роботодавцем?

В коментованій справі Держпраці, лише перевіривши одного ФОПа, застосувала штраф за неоформлення працівників за трудовим договорами, не обтяжувала себе перевіркою посередника (ТОВ «С»). Тобто знову ж таки, тягар з'ясування, в кого і на яких підставах працевлаштовані «орендовані» працівники, покладається на клієнта, який їх «орендував».

На нашу думку, саме посередник має нести відповідальність за абз. 2 ч. 2 ст. 265 КзпП — він має виступати роботодавцем для таких працівників. За договором він зобов’язався надати в «оренду» власних працівників, а не працівників іншої компанії. Тобто про «суборенду» в цьому договорі немає ані слова. А факт передачі неоформлених працівників в «оренду» був, тобто трудові відносини між ними та «орендодавцем» перевіркою підтверджені. 

Це підтверджує, як не дивно, й Податковий кодекс. Відповідно до пп. 14.1.183 ПКУ послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Відтак, коли ми говоримо про послугу з надання персоналу, ПКУ розглядає два можливих варіанта:

1. або компанія-«орендодавець» надає своїх працівників зі штату на роботу іншому підприємству-замовнику — роботодавцем виступає компанія-«орендодавець»,
2. або компанія-провайдер надає працівників  на роботу іншому підприємству-замовнику, який укладає трудові договори з такими “орендованими” працівниками — роботодавцем виступає компанія-замовник. Втім, цей варіант вже не можна вважати аутстафінгом, це, скоріше, послуги з пошуку персоналу за замовлення клієнта.

Чи можливі інші варіанти вирішення спору з контролерами?

До речі, в іншій справі (постанова від 05.06.2018 р. у справі №821/1103/17) суд став на бік підприємства у позові проти ГУ  ДФС. В рішенні по цій справі суд навів ключові умови договору аутстафінгу. Тож, зверніть на них увагу ще раз, щоб впевнитись в тому, що ваш договір було укладено правильно. І, звісно, замало вказати такі умови в договорі, вони повинні виконуватись його сторонами!

За договором аутстафінгу Виконавець (компанія-«орендодавець») приймає на себе наступні зобов'язання:

• в рамках суми отриманої від Клієнта винагороди Виконавець несе відповідальність за виплату наданим працівникам винагороди та інших виплат (пп. 2.1.3 п. 2.1 Договору);
• обчислення, нарахування та сплату податків та інших обов'язкових платежів до бюджетів усіх рівнів, що нараховуються у зв'язку з виплатою наданим працівникам винагороди, здійснює Виконавець. Виконавець є податковим агентом щодо ПДФО з виплат працівникам, що виплачуються безпосередньо Виконавцем (пп. 2.1.4 п. 2.1. Договору).

Виконавець зобов'язується належним чином вести кадровий облік щодо всіх працівників. Обов'язок з належного оформлення трудових чи інших договорів зі своїми працівниками повністю лежить на Виконавцю (пп. 2.1.6 п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 4.2 Договору Клієнт щомісяця сплачує належну виконавцю суму винагороди за послуги з надання працівників не пізніше 5 (п'ятого) числа місяця наступного за звітним.

Тому, щоби не отримати штрафні санкції від Держпраці та ДФС, слід ретельніше підійти до оформлення договорів аутстафінгу та передбачати лише ті права та обов’язки, які прямо вказують на характер відносин аутстафінгу. Нехтувати обов’язками роботодавця умовами договору компанії-провайдеру ми не радимо. Інакше, доводити правомірність оформлення такого трудового процесу компанії-замовнику буде вкрай складно і загрожуватиме штрафами за неоформлених працівників.