Одним із видів податкових перевірок, які не можливо спрогнозувати, є фактичні перевірки. Адже вони здійснюються без попередження платника податків.
А підставою для їх проведення є рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) органу ДФС. Таке рішення оформлюється наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
Втім, неочікуваними є не лише сам факт проведення перевірки, а й підстави для її призначення. Зокрема, фактична перевірка проводиться:
– у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп. 80.2.2 ПКУ);
– письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (пп. 80.2.3 ПКУ);
– у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (пп. 80.2.7 ПКУ).
А чи існують вимоги до такої інформації та/або звернення? В якому порядку така інформація та/або звернення мають потрапляти до органів ДФС, щоби вважати їх достатньою підставою для призначення перевірки? Питання це не випадкове – адже, якщо підстави проводити перевірку не було, податківців можна до неї не допустити, а рішення про її проведення скасувати.
Податківці вважають так (лист ДПАУ від 01.06.2011 р. №5283/К/23-7014/624): «Податковим кодексом України не передбачено надання платникові податків відомостей про те, за інформацією якого державного органу або органу місцевого самоврядування і на підставі яких фактів проводиться перевірка».
Коли ж є йдеться про фактичну перевірку за зверненням громадян, то ДФС у Дніпропетровській області заявляла, що на прохання громадянина (заявника), висловлене в усній формі або зазначене в тексті звернення, не підлягають розголошенню його прізвище, місце проживання та роботи. Тобто, хто поскаржився, платнику можуть і не сказати. Але хоча б яка скарга була, дізнатися буде можна?
Ми не полишали надії на те, що платник податків ще під час допуску має право знати зміст інформації/звернення, отриманих фіскальним органом. Адже це надає можливість переконатись у законності дій органу ДФС (про це ми писали тут). Але тепер до цього питання звернувся вже ВС – детальніше в огляді судових рішень Верховного суду у 2018 році.
Що говорить ВС?
Випадок 1. Підставою для призначення фактичної перевірки став лист ГУ ДФС від 09.08.2016 р., який зобов'язував ДПІ провести відпрацювання госпсуб'єктів, які мають діючі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами та систематично декларують мінімальні зобов'язання з акцизного податку (менше 100 грн).
Цим же листом були визначені терміни надання податковим органом інформації про проведену роботу щодо платників акцизного податку наданих у додатку до листа – до 29 серпня 2016 року. Однак, самого додатку до цього листа із списком осіб, що підлягали перевірки, фіскальним органом суду не надано.
Натомість, ДПІ наданий суду витяг з реєстру виданих та анульованих ліцензій по Львівській області, відповідно до якого у ТОВ станом на 01 жовтня 2016 року були в наявності 19 діючих ліцензій на здійснення торгівлі алкогольними напоями та 3 ліцензії на торгівлю тютюновими виробами за різними адресами проведення господарської діяльності.
Суд1 не переконала така позиція ДПІ – в самому спірному наказі від 26.10.2016 р., відсутні будь-які посилання на підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки (йдеться про посилання на пп. 80.2.2 та пп. 80.2.5 ПКУ).
1 Постанова ВС від 18.05.2018 р. справа №813/3977/16.
ВС відмітив, що прийнятий ДПІ наказ про фактичну перевірку, що ґрунтувався на листі ГУ ДФС, не можна вважати законним. Причини цьому було дві: вичерпання дії листа (до 29.08.2016 р.), яким встановлювався строк для податкового органу на проведення перевірки, та недоведеності з боку ДФС, що підставою для прийняття наказу був саме цей лист.
Висновок: коли йдеться про такі накази на фактичну перевірку (пп. 80.2.2 та пп. 80.2.5 ПКУ), платник податків має право не лише побачити справжню підставу для призначення перевірки, а й ознайомитись з його змістом. Якщо, як у цьому випадку, підстава має строк дії, то його сплив однозначно є підставою для недопуску до перевірки.
Випадок 2. Підставою для прийняття наказу на проведення фактичної перевірки стала доповідна записка заступника начальника управління – начальника оперативного аналітичного відділу ОУ ГУ ДФС від 19.06.2018 р. про доручення підпорядкованим підрозділам здійснити заходи в межах чинного законодавства щодо підтвердження або спростування вищезазначеної інформації по наступним питанням:
– дослідити можливість використанням в господарській діяльності підприємствами групи всієї «АСС» придбаних ТМЦ, відповідність їх обліку положенням чинного законодавства, порядку ведення розрахункових та касових операцій;
– встановити наявність кваліфікованого персоналу та фізичну можливість виконання задекларованих послуг, враховуючи специфіку виконаних робіт, в межах чого дослідити питання використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплата доходів у вигляді зарплати без сплати додатків.
ВС і на це раз1 критично віднісся до такої підстави та вважав, що прийнятий наказ про фактичну перевірку не можна вважати законним з огляду на недоведеність з боку ДФС, що підставою для прийняття наказу була саме ця записка.
1 Постанова ВС від 18.12.2018 р. справа №820/4891/18, Постанова ВС від 18.12.2018 р. справа №820/4895/18.
Не доведено й те, що в даному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки, адже в самому спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки.
У спірному наказі не відображено на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) та сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.
Для з'ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, що здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, котрі посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо). Однак жодних з таких документів суду не було надано.
Висновок: якщо платнику податків надали наказ без належним чином зафіксованих у ньому підстав для проведення перевірки, такий наказ можна скасувати через суд. Ненадання/не зазначення у наказі чітких підстав свідчить про незаконність дій органу ДФС та протиправність наказу на перевірку.
Випадок 3. Покупцю при придбанні товарів у магазині не надали чек. Він поскаржився до органу ДФС. А ще у зверненні припустив, що в цьому магазині продавці не оформлені за трудовими договорами. Таке звернення стало підставою для призначення фактичної перевірки (пп. 80.2.3 та пп. 80.2.7 ПКУ). Причому у зверненні споживач просив перевірити торговельні точки за конкретно вказаними адресами.
Суд вказав на те, що законодавством закріплена обов'язковість наявності у податкового органу письмового звернення покупця (споживача) оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування у разі проведення фактичної перевірки.
ВС1 нагадав, що звернення може бути усним чи письмовим. Письмове звернення надсилається поштою або передається особисто (через уповноважену ним особу). Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв'язку (електронне звернення).
1 Постанова ВС від 20.11.2018 р. справа №820/6001/16.
У зверненні має бути зазначено прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати.
Натомість, у зверненні від 26.09.2016, отриманого органом ДФС від громадянина (споживача) та яке стало підставою для призначення фактичної перевірки, відсутні, зокрема, ПІБ громадянина, його адреси, інформації щодо госпсуб'єкта, в якого був придбаний товар; який саме товар був придбаний споживачем; коли було здійснено придбання товару споживачем. Відсутня у зверненні й інформація про порушення встановленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, оформлення трудових відносин з працівниками саме платником податків – продавцем (ТОВ). Відтак, таке звернення не могло бути підставою для прийняття рішення про призначення перевірки.
Висновок: вище ми згадали про те, що орган ДФС не розголошує на прохання особи відомості щодо її ПІБ, адреси проживання, роботи. Однак, все ж сама інформація з конкретними порушеннями, наведеними у зверненні, має бути визначена у наказі на перевірку та/або надана для ознайомлення платнику під час допуску до перевірки (якщо у такому зверненні немає заборони на розголошення).
