Коментар до Постанови ВП ВС від 14 грудня 2022 року, справа № 130/3548/21
Під час карантину ми чимало уваги приділяли питанню відсторонення працівників від роботи та невиплати заробітної плати на цей період. Але, звісно, не лише ми. Так, голова Миколаївського апеляційного суду звернувся за роз’ясненнями до Верховного Суду, який у листі від 24.12.2021 № 3223/0/208-21 окреслив такі моменти:
1) щодо відсторонення працівників у зв’язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
ВС у цьому листі звертає увагу на те, що працівники окремих професій, виробництва та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням згідно з Переліком МОЗ, затвердженим Наказом від 04.10.2021 № 2153. У разі відмови або ухилення від щеплень ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (п. 41-6 Постанови КМУ № 1236).
При цьому чинним законодавством не передбачено обов’язку роботодавця щодо збереження зарплати за працівником на період його відсторонення від роботи у зв’язку з відмовою або ухиленням від обов’язкового щеплення проти COVID-19, проте зберігається його робоче місце на весь строк відсторонення;
2) щодо практики ЄСПД.
Станом на дату складення зазначеного листа не було жодної правової позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо відсторонення від роботи працівників у зв’язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Втім, ЄСПЛ відхилив запит про вжиття таких заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов’язкову вакцинацію для низки професій з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Аналогічна ситуація спіткала й грецьких медиків (запит під заявою №43375/21 та №43910/21), які просили не лише зупинити дію впровадження закону, а й дати змогу працювати надалі (без вакцинації).
А вже після цього листа, у 2022 році, ЄСПЛ відхилив заяву громадянина України, який поскаржився на застосування несправедливого штрафу за відсутність маски в супермаркеті.
Отже, позиції ВС і ЄСПЛ щодо цього питання збігаються.
Приклад із практики
Роботодавець 26.11.2021 повідомив працівника про необхідність пред’явлення безпосередньому керівникові не пізніше 08.12.2021 документів на підтвердження вакцинації або лікарського висновку про наявність протипоказань для такого щеплення. У листі-ознайомленні роботодавець зробив посилання на сайт МОЗ, який визначає перелік медичних установ, де можна зробити щеплення від СОVID-19.
10.12.2021 працівникові було вручено наказ про відсторонення від роботи з 11.12.2021 до моменту усунення причин відсторонення - надання підтвердного документа про обов’язкове профілактичне щеплення від COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до такої вакцинації.
Такі дії роботодавця розглядалися в суді, і ця справа дійшла аж до Великої Палати Верховного Суду. А висновки, які було наведено у коментованому нами рішенні, дещо здивували – по суті багатьох питань суд надав роботодавцеві право майже самостійно вирішувати подібні питання, у т. ч. й щодо зарплати за час відсторонення.
Що каже закон
Враховуючи приписи абзацу п’ятого ч. 1 ст. 3, п. «б» ч. 1 ст. 10, ч. 1, 2 ст. 42, ст. 43 Закону № 2801, а також ч. 6 ст. 12 Закону № 1645 ВП ВС доходить висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, потрібна згода працівника, який отримав повну й об’єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо.
Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов’язків відмови чи ухилення працівника від обов’язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об’єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров’я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов’язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтверджені.
Важливо! Суди під час розгляді спорів про відсторонення працівників неодноразово звертали увагу на те, що вакцини проти СОVID-19, які застосовувались в Україні, ще не пройшли повного циклу клінічних випробувань у частині виявлення побічних ефектів та довгострокових наслідків вакцини. Тож у більшості випадків працівники пояснювали своє утримання від щеплень на час до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, які містять в сукупності науково обґрунтовані докази, у т.ч. за допомогою наукових методів виконаних досліджень, які б підтвердили можливе використання у практичній діяльності людей.
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння;
- відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, переважно у значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин.
На вимогу Постанови № 1236 запроваджено контроль за проведенням обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 лише працівниками та державними службовцями, обов’язковість профілактичних щеплень яких передбачено Переліком № 2153 із правом керівників відстороняти від роботи (виконання робіт) у разі відмови або ухилення від щеплень проти COVID-19 (крім тих, які мають абсолютні протипоказання та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19).
Увага! Під час дії воєнного стану до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв’язку з відсутністю щеплення від COVID-19 (Постанова КМУ від 26.03.2022 № 372).
ВП ВС наголошує, що, крім приписів ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону № 1645 та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004 та Інструкції № 66 (Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена Наказом МОЗ від 14.04.1995 № 66). Але положення абзацу шостого ч. 1 ст. 7 Закону № 4004 та Інструкції № 66 не охоплюють порядку відсторонення від роботи у зв’язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов’язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
Загалом суд доходить висновку, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної у них процедури дають працівникові змогу зрозуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дають змогу визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Важливо! У коментованому рішенні ВП ВС згадує про внесення подання головному державному санітарному лікарю про відсторонення працівників від роботи, посилаючись при цьому на Календар щеплень, який не містить такого обов’язкового щеплення, як вакцинація проти COVID-19.
Щодо законності ненарахування зарплати на час відсторонення
ВП ВС вважає, що оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов’язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов’язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв’язку з відмовою або ухиленням від проведення обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв’язку з цим у кожному конкретному випадку під час вирішення питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи роботодавцеві слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов’язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
ВП ВС зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов’язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка використовуватиметься (споживатиметься) населенням.
Визначаючи об’єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, суди мають з’ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Отже, дії роботодавця у кожному конкретному випадку й надалі залишаються невизначеними – за відсутності прямої норми роботодавець має право фактично діяти на власний розсуд, оцінюючі ризики та наслідки.