Коментар до Постанови ВС від 03.08.2023 у справі №683/1256/22
У травні 2022 року суд розглядав позов працівника ТОВ, який вступив до лав ТРО, до роботодавця про скасування наказу від 08 квітня 2022 року про звільнення останнього з роботи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП за прогул без поважних причин. Працівник вимагав поновити його на посаді та стягнути з підприємства на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 60 000 грн, а ще 10 000 грн моральної шкоди, яка полягала тому, що він втратив рівновагу і спокій, змушений був вживати заходів щодо відновлення своїх порушених прав.
Чому взагалі відбулося звільнення?
Працівник працював у ТОВ на посаді електрогазозварника з 25 січня 2022 року та у зв’язку із запровадженням воєнного стану на території України, оголошенням загальної мобілізації 24 лютого 2022 року він звернувся до органів місцевої влади і записався до органів територіальної оборони, про що 28 лютого 2022 року телефоном повідомив роботодавця.
Проте наказом від 08.04.2022 р. його було звільнено за прогул без поважних причин через відсутність на роботі у період з 01 по 04 березня, з 09 по 12 березня, з 14 по 18 березня, з 21 по 25 березня та з 28 березня по 01 квітня, з 04 по 08 квітня 2022 року без з’ясування причин поважності його відсутності на роботі.
Працівник вважав, що його звільнення з роботи у період воєнного стану саме в той час, коли він вчиняв дії із захисту держави, є незаконним, оскільки він був відсутній на роботі з поважних причин.
Водночас роботодавець протягом періоду відсутності працівника на роботі складав акти №1, 2, 3, 4, 5, 6 відповідно від 04, 12, 18, 22 березня, 01 та 08 квітня 2022 року та стверджує, що будь-яких документів про поважність відсутності на робочому місці працівник не надавав. Причому роботодавець вважав звільнення за прогул законним, оскільки після початку повномасштабного вторгнення росії на територію України підприємство втратило зв’язок зі своїми працівниками. Проте виплатило їм заробітну плату за лютий, у тому числі і працівникові, який вступив до лав ТРО. У період з 24 лютого по 08 квітня 2022 року з метою з’ясування причин його відсутності на роботі йому безрезультатно телефонували на номер, зазначений у заяві про прийняття на роботу. Однак роботодавець не заперечує, що 27.04.2022 р. на електронну адресу ТОВ від невідомої особи надійшло повідомлення із вкладенням Контракту добровольця територіальної оборони. Але на той час працівника вже було звільнено.
І ще один важливий момент: роботодавець посилався на Положення №1449. За ним контракт добровольця укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні в чотирьох екземплярах, примірники якого надаються, зокрема, командиру військової частини Сил тероборони Збройних Сил, командиру добровольчого формування та керівнику територіального центру комплектування та соціальної підтримки, і останній веде облік громадян України, що уклали такі контракти. Проте на запити ТОВ було надано інформацію про перебування працівника на військовому обліку, однак мобілізованим він не був, до списків особового складу не зараховувався та на забезпечення не ставився.
Звільнення за прогул та обов’язкові дії роботодавця
У справах про звільнення за прогул суди постійно наголошують, що «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов’язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».
І саме з’ясування поважності відсутності працівника на роботі є визначальним фактом для вирішення питання про законність його звільнення за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причин відсутності на роботі надається виходячи з конкретних обставин. Відповідно до сталої судової практики причину відсутності на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником. Тобто поважними є такі причини, які виключають вину працівника.
Суд звертає увагу на те, що у табелях обліку використаного робочого часу за березень - квітень 2022 року за період з 01 березня по 08 квітня 2022 року робочий час працівника обліковувався за позначкою «ПР», як прогул.
Згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022, у зв’язку із військовою агресією російської федерації проти України, в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року запроваджено воєнний стан строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався.
10.03.2022 р. працівник уклав контракт добровольця ТРО та вступив до добровольчого формування строком на 3 роки. За умовами Контракту працівник як доброволець бере на себе зобов’язання:
- виконувати завдання тероборони в межах відповідної територіальної громади;
- виконувати державні та/або громадські обов’язки в інтересах Українського народу;
- додержуватись та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену у Додатку до цього Контракту,
- вміло володіти та застосовувати особисту та/або надану ЗСУ мисливську, стрілецьку, інші види озброєння та боєприпаси до них у порядку, визначеному КМУ.
На добровольця, що уклав цей контракт, поширюється дія Статутів ЗСУ, відповідно до посвідчення видано зброю АК-74.
Отже, невихід працівника на роботу мав місце з незалежних від нього причин, обумовлених веденням воєнних дій та пов’язаних з ними обставин, внаслідок чого він змушений був вживати заходів щодо свого захисту, захисту своєї сім’ї та держави у той спосіб, який вважав можливим для себе на той час. Вказані причини є поважними та не можуть мати наслідком звільнення за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП за підставою «прогул». За таких обставин за ним мали б зберігатися робоче місце і посада.
Важливо! Судом встановлено, що відсутність на роботі працівника було виявлено з 01.03.2022, відповідно до акта від 04.03.2022 №1, а дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовано лише 08.04.2022, тобто з порушенням місячного строку застосування дисциплінарного стягнення з дня виявлення за ст. 148 КЗпП. І на порушення вимог ч. 1 ст. 149 КЗпП письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі не відбирались. ТОВ не вжило жодних заходів для їх отримання, відповідного акта про його відмову у визначений строк надати письмові пояснення не було складено.
Таким чином, працівника поновлено на посаді з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09.04.2022 по 08.12.2022 в сумі 60 037 грн 73 коп. та 2000 грн моральної шкоди,
Апеляційна інстанція погодилася з такими висновками.
ВС: як визначити період перебування у ТРО та вимушеного прогулу
У справі, що коментується, важливим є розуміння роботодавцем дій, якщо на момент звільнення він не мав доказів перебування працівника у складі добровольчого формування ТРО. Адже, скажімо, у військовому квитку працівника зазначено, що він 23.04.2022 на підставі Указу Президента України від 24.04.2022 р. №69/22 був призваний у ЗСУ за мобілізацією. Тож виникає питання щодо статусу працівника як добровольця у лавах ТРО. Крім того, розмір середнього заробітку повинен обраховуватися за період із 09.04.2022 по 18.07.2022 рр. (дати, коли втратила чинність норма про те, що за працівниками, призваними на військову службу, зберігається середній заробіток – Закон від 01.07.2022 №2352-ІХ), що фактично зменшує суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 24 497,84 грн.
ВС все ж таки надає перевагу інформації, наданій у довідці командира добровольчого формування міської територіальної громади, а саме – з 28.02.2022 по 23.04.2022 перебував у складі добровольчого формування. І вже 10.03.2022 уклав контракт добровольця територіальної громади з добровольчим формуванням територіальної громади, який і був надісланий на електронну адресу ТОВ 27.04.2022.
Таким чином, у період із 01 березня до 08 квітня 2022 року працівник перебував у складі добровольчого формування ТРО міської територіальної громади і на нього поширювалися гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку.
Колегія суддів відхиляє доводи роботодавця і про те, що розмір середнього заробітку позивача повинен обраховуватися за період із 09.04.2022 по 18.07.2022.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком №100.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату (див. постанову Великої Палати ВС від 08.02.2022 у справі № 755/12623/19).
Отже, в коментованій справі середній заробіток за час вимушеного прогулу, у разі встановлення судом факту незаконності звільнення, підлягає обрахунку саме за період з 09 квітня 2022 року по 08 грудня 2022 року