Загально про щорічне підтвердження та подання інформації про КБВ
Разом зі Законом №361 набрали чинності вимоги ст. 17-1 Закону №755 в частині щорічного підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника (КБВ) юридичної особи.
Для цього, починаючи з наступного року з дати державної реєстрації юридичної особи, щороку протягом 14 календарних днів треба буде подавати державному реєстратору такі документи:
- заява про підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника;
- структура власності за формою, яку ми зараз і коментуємо;
- витяг, виписка чи інший документ з торговельного, банківського, судового реєстру тощо, що підтверджує реєстрацію юридичної особи - нерезидента в країні її місцезнаходження у разі, якщо засновником юридичної особи є юридична особа - нерезидент;
- нотаріально засвідчена копія документа, що посвідчує особу, яка є кінцевим бенефіціарним власником юридичної особи, для фізичної особи - нерезидента та, якщо такий документ оформлений без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, - для фізособи - резидента.
Проте ця норма не працює, доки не затвердять форм документів, які треба подавати!
Із незатверджених залишилась лише структура власності. Ось чому коментований проєкт наказу є таким важливим. Про це ми писали тут.
Увага! Усі юридичні особи мають оновити інформацію про КБВ протягом трьох місяців з дня набрання чинності наказу, яким буде затверджена форма та зміст структури власності (ч. 4 Перехідних та прикінцевих положень Закону №361).
Порядок подання вищезазначених документів
Крок перший. Протягом трьох місяців з дати набрання чинності наказу Мінфіну «Про затвердження положення про форму та структуру власності» всім ЮО слід подати форму 6 «Заява щодо підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника»
Увага! Структура власності разом з формою 6 не подається.
Крок другий. Схематичне зображення структури власності юрособи подається лише разом зі щорічним підтвердженням відомостей про КБВ.
Мін’юст наголосив, що оскільки у 2020 році нормативно-правовий акт, яким мали бути затверджені форма та зміст структури власності, прийнятий не був, то подання відомостей про КБВ вперше відповідно до вказаного закону очікуватиметься у 2021 році після прийняття зазначеного нормативно-правового акта.
Зокрема, у листі від 13.01.2021 р. №245/8.4.4/32-21 Мін’юст навів такі розрахунки:
- наступне підтвердження планується вже у 2022 році. У 2021 році щорічне підтвердження не подасться жодною юрособою;
- строк, протягом якого має бути подане підтвердження – 14 календарних днів з дати державної реєстрації. Тому кожна юрособа в 2022 році протягом 14 календарних днів з дати державної реєстрації створення такої юрособи має підтвердити відомості про КБВ разом з іншими документами, встановленими у ст. 17-1 Закону №755.
Приклад 1. Якщо юрособа зареєстрована 10 лютого 2021 року, то обов’язок щодо подання документів для підтвердження інформації про кінцевих бенефіціарних власників розпочинається з 10.02.2022 р та триватиме до 24.02.2022 р.
Додаткові документи (їх копії) до Схеми структури власності
Структура власності юрособи наводиться у вигляді схеми. Але просто намалювати схему буде недостатньо.
Так, до схематичного зображення слід буде додати копії офіційних документів, що підтверджують можливість здійснення вирішального впливу на управління або діяльність юрособи (в т.ч. через ланцюг контролю/володіння).
Питань, які це мають бути документи і що саме в них має бути зазначено, наразі багато. І не зазначається, про який саме вплив йдеться (прямий чи непрямий).
Приклад 2. Засновниками ТОВ «Альфа» є дві юрособи: ТОВ «Бета» та ПП «Зета», а також одна фізособа Гречко І.І. Єдиним засновником ТОВ «Бета» є ТОВ «Джетта». Засновниками ТОВ «Джетта» є дві фізособи (Бабенко О.О. та Степаненко В.В.).
Спробуємо розібратись, які саме документи будуть вказувати на вирішальний вплив КБВ.
За приписами п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону №361 кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.
Кінцевим бенефіціарним власником для юридичних осіб є будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
Ознакою здійснення вирішального впливу на діяльність для юрособи є:
- для прямого впливу – безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.
- для непрямого впливу – принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, незалежно від формального володіння.
Найпростіший висновок за нашим прикладом — це:
1) прямий вплив має лише Гречко І.І. Втім, який має додаватись документ чи його копія, не зрозуміло. Умовно Гречко І.І. має 30% статутного капіталу. Це визначено у протоколі, який вже перебуває у держреєстратора (або при створенні ЮО, або при подальших змінах, зокрема, при зміні засновників чи відчуження частки СК, що також підтверджується відповідним рішенням засновників).
Отже, оскільки у схематичному зображенні ми надаємо опис вирішального впливу (п. 9 проєкту наказу), які ще потрібно до цього додавати документи для засновника Гречко І.І.?
Тут є ще одне питання — якщо Гречко І.І. є громадянином іншої(их) країни, то на схематичному зображенні слід вказати всі країни громадянства (підданства). При цьому у разі, якщо особа у звітному році була податковим резидентом країни, відмінної від країни свого громадянства (підданства), або якщо особа є громадянином (підданим) декількох країн, додатково зазначається країна, податковим резидентом якої була особа у звітному році (п. 8 проєкту).
На цьому етапі збору документів від засновників зупиняться багато українських підприємств. З однієї сторони, маємо карантин, який навряд чи закінчиться у 2022 році. А з другої — не факт, що засновник буде в захваті від перспективи шукати податкові документи в іншій країні. Тож, з такими засновниками-нерезидентами буде багато клопоту.
2) у схематичному зображенні ТОВ «Альфа» також має надати документальне підтвердження непрямого впливу: за нашим прикладом, йдеться про таких КБВ як Бабенко О.О. та Степаненко В.В. Адже вони є засновниками ТОВ «Джетта», яке є єдиним засновником ТОВ «Бета», яке, своєю чергою, є одним зі засновників ТОВ «Альфа».
Але які саме документи тут слід подати щодо непрямого вирішального впливу? Коли йдеться про здійснення впливу через контроль за активами чи їх часткою або вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови госпдіяльності юрособи, зрозуміло, що йдеться про певні письмові правочини (господарські договори). То що ж, треба надати держреєстратору копії господарських договорів? Які саме та скільки?
У будь-якому разі відповідний перелік документів має бути чітко визначений законом. Органи державної влади мають діяти лише в межах повноважень, передбачених законом, і їхні повноваження не підлягають розширеному тлумаченню. На цьому неодноразово наголошував Верховний суд у своїх постановах.
Тож лише роз’ясненнями і тлумаченням норм закону тут не обійдеться. Щоб юрособи знали, які документи (копії) треба надати, в законі має бути їх чіткий і вичерпний перелік. А цього на сьогодні немає.
Захист персональних даних про КБВ та їх відносин з ЮО
Проблема не лише у додаткових документах, які не передбачені Законом №755.
На сайті Мінфіну разом з проєктом наказу оприлюднений Аналіз регуляторного впливу цього проєкту.
У ньому сказано, що Законом №755 передбачено наявність в ЄДР інформації про КБВ юридичної особи, у тому числі КБВ її засновника. І ці відомості фактично вносяться до вказаного реєстру та наявні у ньому у відкритому доступі, проте вони є не верифікованими та у багатьох випадках не актуальними.
Простіше кажучи, це означає, що інформацію про кінцевих бенефіціарних власників будь-якої юрособи може побачити будь-хто. Проте Мін’юст цю інформацію не перевіряв і за її актуальність не відповідає.
Тож виникає багато питань до захисту персональних даних та комерційної інформації, враховуючи те, що переліку додаткових документів, копії яких надаватимуться держреєстратору, не існує. Хто і як їх буде захищати та яка саме інформація буде наявна у відкритому доступі — лише структура власності (яка не може бути конфіденційною) чи разом з доданими до неї копіями документів, які підтверджують прямий чи непрямий вирішальний вплив, у т.ч. через активи та інші правочини юрособи?
Не забуваймо й про те, що відомості ЄДР також інтегруються до Глобального реєстру бенефіціарних власників у рамках міжнародного проєкту «Пілотна програма ОреnОwnership».
Представник чи підписант — хто подає та підписує документи про КБВ?
Ще один нюанс, про який ми не можемо не згадати: у проєкті (п. 6 Положення) зазначено, що додаткові документи (які подаються державному реєстратору разом зі структурою власності), як і сама схема структури власності ЮО, можуть підписуватись іншою уповноваженою особою (крім керівника), яка має право підпису від імені юрособи.
У такому випадку до цих документів також додається оригінал або завірена в установленому порядку копія документа, який підтверджує повноваження підписанта.
І все б добре, але в законодавстві про ЄДР вже відсутнє таке поняття як «підписант». Натомість використовується термін «представник».
Представник, який вказаний в ЄДР, має право діяти без довіреності від імені юрособи. Підтвердженням його повноважень є Виписка чи Витяг з ЄДР.
При цьому в ЄДР вносяться дані про представників, які мають право лише на подання документів до державного реєстратора (окремо від підписантів правочинів від імені ЮО).
То потрібна довіреність чи ні? І кого все ж таки мав на увазі Мінфін, коли розробляв свій проєкт наказу?
Чому це все детально не описано у проєкті та використана застаріла термінологія – це питання до авторів проєкту.
Подання Схеми структури власності в електронній формі
І останній важливий нюанс, на якому варто наголосити. Це пункт 6 проєкту Положення, за яким структура власності в електронній формі формується програмними засобами у довільній формі, придатній для сприйняття її змісту, з накладенням кваліфікованого електронного підпису керівника юридичної особи.
На сьогодні у нас існує лише дві можливості обміну електронними документами з держреєстраторами — це або портал «Дія», або через Онлайн Будинок Юстиції зі застосуванням КЕП.
Яким чином ми будемо формувати у довільній формі схему структури власності та передавати їх зі застосуванням КЕП — питання відкрите. Адже, навіть, під час вчинення реєстраційних дій, які вже дозволені зі застосуванням КЕП, можна додавати документи не у довільному форматі, а лише в тих форматах, які дозволені програмним забезпеченням порталу «Дія» або Онлайн Будинок Юстиції.
Проте, враховуючи швидкість, з якою приймаються документи на виконання Закону №361, можливо, що відповіді на ці питання ми побачимо до кінця 2021 р. (з 01.01.2022 року у багатьох підприємств вже виникне 14-денний обов’язок подати щорічне підтвердження держреєстратору).
Загалом питань до проєкту багато. Але оскільки його поки що оприлюднили для обговорення, маємо надію, що висловлені до нього зауваження будуть максимально враховані.