Коментар до листа Мінсоцполітки від 15.11.2018 р. №323/0/247-18
Як правило, коли бухгалтери чи кадровики говорять про відпустку без збереження заробітної плати, то мають на увазі таку відпустку на 15 днів. Але насправді видів (причин) такої відпустки досить багато, і всі вони мають власну тривалість. Про це зазначається у ст. 25 та 26 Закону про відпустки.
Коли для безоплатної відпустки потрібна причина?
У ст. 25 Закону про відпустки зазначається, що відпустка без збереження за бажанням працівника надається їм в обов’язковому порядку за наявності обставин, вичерпний перелік яких наведено в цій статті. Там же ж зазначається і тривалість таких відпусток за кожною підставою.
Наведемо у зручній таблиці категорії працівників, підстави та кількість днів надання відпусток без збереження заробітної плати.
| № з/п |
Категорії осіб та підстави | Тривалість |
| 1 | матері або батьку, який виховує дітей без матері (в тому числі й у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), що має двох і більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю | до 14 календарних днів щорічно |
| 2 | чоловікові, дружина якого перебуває у післяпологовій відпустці | до 14 календарних днів |
| 3 | матері або іншим особам, зазначеним у ч. 3 ст. 18 та ч. 1 ст. 19 Закону про відпустки | тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, – не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію «дитина з інвалідністю підгрупи А» або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги – до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку. |
| 4 | матері або іншій особі, зазначеній у ч. 3 ст. 18 цього Закону, для догляду за дитиною віком до 14 років | на період оголошення карантину на відповідній території |
| 5 | учасникам війни, особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» | до 14 календарних днів щорічно |
| 6 | особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною | до 21 календарного дня щорічно |
| 7 | пенсіонерам за віком та особам з інвалідністю III групи | до 30 календарних днів щорічно |
| 8 | особам з інвалідністю I та II груп | до 60 календарних днів щорічно |
| 9 | особам, які одружуються | до 10 календарних днів |
| 10 | працівникам у разі смерті рідних по крові або по шлюбу: чоловіка (дружини), батьків (вітчима, мачухи), дитини (пасинка, падчірки), братів, сестер | до 7 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця поховання та назад |
| 11 | працівникам у разі смерті інших рідних | до 3 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця поховання та назад |
| 12 | працівникам для догляду за хворим рідним по крові або по шлюбу, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду | тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більше 30 календарних днів |
| 13 | працівникам для завершення санаторно-курортного лікування | тривалістю, визначеною у медичному висновку; |
| 14 | працівникам, допущеним до вступних іспитів у вищі навчальні заклади | тривалістю 15 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад; |
| 15 | працівникам, допущеним до складання вступних іспитів в аспірантуру з відривом або без відриву від виробництва, а також працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі та успішно виконують індивідуальний план підготовки | тривалістю, необхідною для проїзду до місцезнаходження вищого навчального закладу або закладу науки і назад; |
| 16 | сумісникам | на термін до закінчення відпустки за основним місцем роботи |
| 17 | ветеранам праці | до 14 календарних днів щорічно |
| 18 | працівникам, які не використали за попереднім місцем роботи щорічну основну та додаткові відпустки повністю або частково і одержали за них грошову компенсацію | до 24 календарних днів у перший рік роботи на даному підприємстві до настання шестимісячного терміну безперервної роботи |
| 19 | працівникам, діти яких у віці до 18 років вступають до навчальних закладів, розташованих в іншій місцевості За наявності двох або більше дітей зазначеного віку така відпустка надається окремо для супроводження кожної дитини; | 12 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місцезнаходження навчального закладу та у зворотному напрямі |
| 20 | працівникам на період проведення у відповідному населеному пункті антитерористичної операції, заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи | не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції, заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. |
| Працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі,. | протягом четвертого року навчання надається за їх бажанням один вільний від роботи день на тиждень без збереження заробітної плати |
Коли причина не потрібна і достатньо лише бажання працівника?
Інший вид відпусток без збереження заробітної плати зазначається у ст. 26 Закону про відпустки. За цією статтею, відпустка без збереження заробітної плати може надаватися на термін, обумовлений сторонами трудових відносин (працівником та роботодавцем), але тривалість її не може перевищувати 15 календарних днів.
До речі, щодо тривалості такої відпустки. Й досі проблемним є питання можливості її поділу. Ми про цю проблему писали тут.
Справа в тому, що більшість роботодавців і досі вважає, що ці 15 днів – це гарантована державою кількість днів безоплатної відпустки, тож працівник за домовленістю з роботодавцем може використовувати таку відпустку протягом календарного року як цілком, так і частками.
Насправді, закон цього не передбачає. І тут слід пам’ятати про два важливі моменти:
- Поділ відпусток на частини передбачено ст. 12 Закону про відпустки. І дозволяється він лише щодо щорічних відпусток. До яких безоплатні відпустки, передбачені ст. 25-26 цього Закону, не належать (див. класифікацію видів відпусток в ст. 4 цього Закону);
- Стаття 26 Закону про відпустки не говорить про фіксовану тривалість відпустки без збереження зарплати. Зазначені в ній 15 календарних днів – це максимальна тривалість такої відпустки. А її фактичну тривалість повинні встановити за домовленістю роботодавець і працівник.
З цього можна зробити невтішний висновок: якщо вже протягом календарного року ви надали працівнику безоплатну відпустку за ст. 26 Закону про відпустки, наприклад, тривалістю 3 календарні дні, то більше в цьому календарному році в працівника немає права на відпустку з цієї підстави.
Дехто з аналітиків вважає інакше і говорить про відсутність заборони такого поділу. Іноді про можливість такого поділу говорять і фахівці Держпраці (наприклад, тут), але що вони говоритимуть при перевірці, передбачити наперед важко.
Тож, кожному роботодавцю слід буде переглянути суми потенційних штрафів, врахувати, чи він готовий відстоювати свої інтереси в суді, і після цього прийняти рішення самостійно.
При цьому порушенням Закону про відпустки (а отже, законодавства про працю, до якого він належить) вважатиметься і надання неоплачуваних відпусток тривалістю (або з підстав), не передбачених цим Законом.
Відповідальність за порушення
В статті 28 Закону про відпустки вказано, що особи, винні в порушенні законодавства про відпустки, несуть відповідальність згідно з законодавством.
Відповідно до частини 1 статті 41 КУпАП порушення вимог законодавства про працю тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян – суб’єктів підприємницької діяльності від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (510-1700 грн).
Статтею 265 КЗпП визначено перелік підстав та розміри штрафів в разі порушення вимог трудового законодавства. Відповідно до зазначеної норми розмір штрафу за порушення вимог ст. 84 КЗпП, ст. 25, 26 Закону «Про відпустки» становитиме розмір мінімальної заробітної плати (станом на січень 2019 року – 4173 грн).
Наслідки при розрахунку лікарняних та декретних
Так чи інакше, а маємо факт: роботодавець надав працівникові безоплатну відпустку, наприклад, посилаючись за ст. 26 Закону про відпустки, більшої тривалості, ніж передбачає цей Закон. Далі працівник вийшов на роботу, певний час пропрацював і надає листок непрацездатності. Як порахувати лікарняні та декретні такому працівникові? Як впливатиме на середню зарплату період такої незаконної безоплатної відпустки?
Нагадаємо, що середньоденна заробітна плата при визначенні суми допомоги з тимчасової непрацездатності та допомоги по вагітності та пологах обчислюється шляхом ділення нарахованої за розрахунковий період (12 календарних місяців) заробітної плати, на яку нарахований ЄСВ, на кількість календарних днів зайнятості (відповідно до видів страхування – період перебування у трудових відносинах, виконання робіт (послуг) за цивільно-правовими договорами, проходження служби, провадження підприємницької або іншої діяльності, пов’язаної з отриманням доходу безпосередньо від такої діяльності ) у розрахунковому періоді без урахування днів, не відпрацьованих з поважних причин (п. 3 Порядку №1266).
І ось тут стає зрозуміло, що варіантів у роботодавця два: враховувати дні такої відпустки при розрахунку або ні. Якщо враховувати, то середньоденна зарплата буде меншою і працівник отримає меншу суму лікарняних. А щоб не враховувати, потрібно, щоб така відпустка вважалася поважною причиною, за якою працівник не працював (та, відповідно, не отримував доходів).
За Порядком №1266 поважними причинами вважають:
- тимчасову непрацездатність;
- відпустку у звязку з вагітністю та пологами;
- відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;
- відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку за медичним висновком;
- відпустку без збереження заробітної плати.
Зверніть увагу!!!
Передбачено виключення із розрахункового періоду днів відпустки без збереження заробітної плати, але види і тривалість не уточнено.
Що говорить Мінсоцполітики?
В коментованому листі фахівці Мінсоцполітики вирішили, що у разі надання роботодавцем працівникові відпустки без збереження заробітної плати на підставах, визначених статтями 25 та 26 Закону України «Про відпустки», тривалістю понад 15 календарних днів, цей період може вважатися не відпрацьованим з поважних причин.
Тобто, по суті, міністерство вирішило не карати працівників за порушення роботодавцем Закону про відпустки – є наказ, у якому зазначено, що це була відпустка без збереження зарплати (нехай і більшої тривалості, ніж дозволено Законом), отже, це поважна причина.
Водночас саме Мінсоцполітики зазначає, що його листи не є нормативно-правовими актами, а мають інформаційно-рекомендаційний характер і не встановлюють нових правових норм. Тож, порушникам залишається лише сподіватись на те, що потім міністерство не передумає і не відкличе цього листа.
Від себе додамо, що такий підхід при розрахунку середньоденної зарплати застосовується і при розрахунку відпускних (компенсації за невикористану відпустку) згідно із Порядком №100. Так, у п. 2 цього Порядку зазначається, що час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток, виключається з розрахункового періоду.
Враховуючи логіку Мінсоцполітики, наведені вище висновки мають діяти і в цьому випадку. Але оскільки в коментованому листі йдеться лише про Порядок №1266, радимо, перш ніж його застосовувати щодо відпускних, отримати окреме відповідне роз’яснення.