Розглянемо цю ситуацію на прикладі такої організаційно-правової форми юрособи, як ТОВ. Адже нині вона трапляється найчастіше.
Враховуючи різні способи управління підприємством, до питання мобілізації (за повісткою на призов до ЗСУ) слід підходити з позиції оформлення керівника:
- коли керівник юрособи (учасник/третя особа) оформлений за договором – трудовим або ЦПХ,
- коли обов’язки керівника виконує засновник як власник юрособи на підставі Статуту.
Спочатку нагадаємо, що незалежно від обраного способу управління підприємством, у будь-якому разі така особа вказується в ЄДР як керівник. А ось питання оформлення відносин з ним як з посадовою особою чи ні – вже вирішують учасники юрособи. Причому таке рішення має бути прописано у Статуті товариства.
Якщо обрали трудовий договір
У разі якщо у Статуті керівник визнається посадовою особою, то з ним укладається трудовий договір (контракт). Тому у разі мобілізації до керівника застосовуються ті самі норми, що й до інших працівників.
З 19.07.2022 за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, у яких вони працювали на час призову (ч. 3 ст. 119 КЗпП). Тобто середній заробіток за законом не зберігається, і не всіх така новація потішила.
Увага! За повідомленням КСУ на офіційному вебсайті 10.04.2024 розпочався розгляд справи за конституційною скаргою на відповідність ч. 5 ст. 17, ст. 21, ч. 1, 3 ст. 22, ч. 1 ст. 46 Конституції України положень пп. 17 п. 1 розділу І Закону України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким унесено зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП, а саме: слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Отже, очікуємо подальших повідомлень та рішення КСУ за результатами розгляду конституційної скарги.
Враховуючи перераховані гарантії, мобілізований керівник не підлягає звільненню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП, а лише увільняється від виконання обов’язків, передбачених трудовим договором (контрактом), що оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) по підприємству.
Окрім того, також нагадаємо, що ст. 13 Закону №2136 надає можливість призупинити договір за ініціативи однієї зі сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. Проте, на нашу думку, це ризиковий варіант, оскільки сам Закон (і ст. 13) діє у період воєнного стану та втрачає чинність з дня його припинення або скасування. І оскільки наразі невідомо, чи одночасно із припиненням/скасуванням воєнного стану такий керівник буде демобілізований, а цією ж датою призупинення договору втратить свою силу, очевидно, надалі доведеться повернутись до питання увільнення керівника та/або повідомити його протягом 10 робочих днів про те, що він повинен стати до роботи. Чи буде така можливість, – наразі невідомо, а його звільнення однозначно приведе всіх до суду. Втім, ми не виключаємо можливості для учасників товариства скористатись таким механізмом.
І тут постає логічне запитання: чи потрібен протокол засновників про заміну мобілізованого керівника, з яким укладено трудовий договір?
Працівник, учасник чи представник – критерії вибору…
Зі свого боку, ми можемо запропонувати три варіанти розвитку подій (обирати доведеться самим учасникам залежно від особливостей діяльності підприємства).
Варіант 1. Замінити іншим працівником.
За цим варіантом ми пропонує покласти на заступника чи іншого працівника тимчасове виконання посадових обов’язків керівника (на весь період його відсутності).
У цьому випадку можна обійтись без загальних зборів засновників, якщо у Статуті передбачено право керівника передавати свої обов’язки іншим працівникам на період його тимчасової відсутності. Крім того, покладення тимчасового виконання посадових обов’язків керівника на його заступника чи іншого працівника не потребує внесення змін до ЄДР щодо зміни керівника.
Водночас такий працівник повинен мати всі повноваження керівника, у т.ч. представлення інтересів товариства перед контрагентами з правом підписувати договори, в органах державної, виконавчої влади та місцевого самоврядування тощо, а також мати право підписувати податкову звітність та інші документи, які подають до контролюючих органів.
Звісно, потрібна або довіреність, або внесення відомостей про таку особу до ЄДР як представника. От якщо цього не зробити заздалегідь, то саме це поверне нас до необхідності скликання загальних зборів та прийняття відповідного рішення учасниками.
Втім, враховуючи особливості підписання представником податкової звітності, найімовірніше, довіреність тут не підходить – у будь-якому разі доведеться вносити відомості про таку особу як представника до ЄДР та оформляти на неї КЕПП/ЄЦП.
Важливо! Такого іншого працівника не потрібно повідомляти за два місяці, і це скорочує процедуру увільнення керівника з метою спрямування на військову службу. У період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 КЗпП, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов (ч. 2 ст. 3 Закону №2136). Тобто або працівник погоджується здійснювати заміну, або ні (і доведеться шукати іншого виконуючого обов’язки, бо змусити працівника на заміну роботодавець не має права). Якщо ж таку заміну передбачено посадовою інструкцією певного працівника – заміни шукати не треба, її визначено заздалегідь (хоча і від цього працівник може спробувати відмовитися, про що читайте за посиланням нижче).
Оплата праці особи, яка виконуватиме обов’язки тимчасово відсутнього працівника, докладно розглядалася тут та тут (але стосовно сумісництва тепер у КЗпП діє ст. 102-1).
Варіант 2. Прийняти на посаду нового керівника або передати управління товариством учаснику.
Обидва наведених способи заміни керівника однозначно зумовлять скликання загальних зборів та прийняття рішення учасниками про заміну керівника.
При цьому оскільки керівника замінюють тимчасово, то призначається інша особа, про яку у Заяві щодо державної реєстрації юридичної особи (крім громадських формувань та органів влади) (форма 2) на сторінці 3 вказують на обмеження такого новопризначеного керівника щодо представництва юридичної особи.
І тут можна зазначити про строковість такого обмеження, про окремі представницькі функції або без жодних обмежень щодо такого представництва, інші відомості, щодо яких учасники приймуть рішення, які слід прописати у протоколі.
Водночас коли йдеться про передачу управління одному з учасників, потрібно врахувати, що відповідні можливості мають бути також прописані у Статуті. Наприклад, що на певний період або за певних обставин (на час дії такого періоду чи обставин) управління товариством передається одному з учасників, а сам період, обставини та обумовлені обов’язки, які виконуватиме такий учасник, – визначаються учасниками на загальних зборах.
Не варто забувати, що, крім іншого, на керівника покладаються і такі обов’язки, як, зокрема, ініціатива зі скликання загальних зборів та проведення таких зборів (ст. 31 – 33 Закону про ТОВ/ТДВ). Тож варто врахувати й такі положення Закону, які мають поширюватись на учасника, який управлятиме товариством, проте за даними ЄДР рахуватиметься керівником.
Якщо з керівником укладено договір ЦПХ
У такому випадку гарантій, встановлених КЗпП, у такого керівника не буде. А потрібно скористатись нормами ЦКУ, які передбачають таке:
- оскільки мобілізований керівник не може виконувати свої зобов’язання за договором ЦПХ, договір має бути розірваний (ч. 3 ст. 651 ЦКУ),
- у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються (ч. 2 ст. 653 ЦКУ),
- розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що розривається, тобто у письмовій формі.
При цьому залишається лише один варіант: призначення нового керівника загальними зборами із внесенням відповідних відомостей до ЄДР. Хто це буде і як буде оформлено нового керівника, це вже залишається на розсуд власників.
Варіант 3. Скористатись повноваженнями довіреної особи – представника (за ЄДР).
У цій ситуації слід врахувати, що чимало товариств або прописують представником лише самого керівника, або вказують на певні обмеження щодо представництва (сторінки 3, 7 Заяви щодо державної реєстрації юридичної особи форми 2).
У таких випадках на загальних зборах доведеться приймати рішення щодо заміни представника на працівника, учасника ТОВ чи третю особу за прикладами, наведеними вище, та/або переглядати і вносити зміни щодо обмежень повноважень такого представника.
Увага! Враховуючи наведене вище, представник чи новий керівник повинні отримати нові КЕП/ЕЦП, що буде потрібно для подання податкової та іншої звітності.
Мобілізований керівник – єдиний учасник та працівник
Дещо ускладняється ситуація, коли йдеться про єдиного учасника та працівника ТОВ.
Такий єдиний учасник-керівник теж може скористатись одним із наведених вище варіантів, але:
- у Законі про ТОВ/ТДВ прописано, що у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. До товариства з одним учасником не застосовуються положення ст. 32 – 36 цього Закону (щодо порядку скликання, проведення загальних зборів та голосування), а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті. (ч. 1, 2 ст. 37),
- прийняття рішення при обранні варіантів залежатиме від того, чи планує такий мобілізований керівник-учасник взагалі продовжувати госпдіяльність через товариство під час його (учасника) мобілізації. Адже якщо ні, то цілком можливим є варіант ліквідації товариства. Проте в обох випадках, припиняти чи продовжувати, на час відсутності учасника потрібне обрання представника та внесення відомостей про нього до ЄДР. При цьому такий представник може мати обмеження щодо ведення госпдіяльності – укладення договорів, отримання ліцензій, дозволів тощо. Такі обмеження мають бути внесені до Заяви щодо державної реєстрації юридичної особи (форми 2), де на стор. 7 перелічити всі такі обмеження (згідно з рішенням єдиного учасника ТОВ),
- при обранні нового керівника також можна укласти трудовий договір (або договір ЦПХ) з новим керівником, підписати який може мобілізований керівник як єдиний учасник ТОВ або його уповноважений представник,
- щодо увільнення від посади мобілізованого керівника, то тут без сюрпризів – можуть бути використані всі наведені вище правила з одним винятком: увільнення від посади єдиний учасник ТОВ може прямо прописати у рішенні/протоколі одночасно з обранням нового керівника чи «переданням» повноважень представнику. Втім, увільнення від посади – це норма КЗпП, тому без кадрового наказу також не обійтись.
