Як виплатити дивіденди при припиненні юрособи (у т.ч. з засновниками-нерезидентами): поради від юриста

Перш за все розглянемо загальні правові засади ліквідації юросіб і природу дивідендів:

• Ст. 104 ЦКУ передбачає, що юридична особа може бути припинена, зокрема, шляхом ліквідації (тобто без правонаступництва).
• Ст. 110–112 ЦКУ регламентують порядок ліквідації, розрахунків з кредиторами, розподілу майна ліквідаційної маси.
• При ліквідації спершу задовольняються вимоги кредиторів, потім – учасників щодо розподілу залишкової маси майна.

Отже, виплати учасникам у процесі ліквідації – це не тільки дивіденди. Це форма розрахунку з учасниками у межах ліквідаційної маси (п. 6 ч. 3 ст. 96-1 ЦКУ). Вони отримують не лише залишки прибутку, а і залишки майна, після розрахунків із кредиторами.

Щодо Закону про ТОВ/ТДВ, то нагадаємо, що сам Закон встановлює правила діяльності товариств, в тому числі припинення. Проте він не має окремої норми «виплата дивідендів при ліквідації». Він передбачає, що в частині ліквідації (ч. 2 ст. 48 Закону про ТОВ/ТДВ) застосовують загальні положення про ліквідацію юросіб (зокрема, йдеться про ЦКУ, ПКУ та ін.). Хоча і містить припис про «розрахунки з учасниками товариства при припиненні їх участі або при ліквідації» (п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону про ТОВ/ТДВ).

Фактично норми чинного законодавства регулюють саму процедуру ліквідації ЮО та порядок здійснення виплат як розподіл майна між учасниками відповідно до їх часток (з урахуванням застережень щодо задоволення кредиторів).

Порядок процедури та вимоги

Нагадаємо коротку типову схему процедури ліквідації ЮО:

1. Рішення про ліквідацію – загальні збори учасників приймають рішення про припинення товариства.
2. Призначення ліквідаційної комісії (або ліквідатора), яка веде справи і складає проміжний баланс, заперечення кредиторів, закриття зобов’язань.
3. Задоволення вимог кредиторів у визначеному пріоритеті.
4. Складання остаточного ліквідаційного балансу з визначенням залишкового майна.
5. Розподіл залишкового майна між учасниками пропорційно до їх часток (з урахуванням внесків, прав і обмежень).

Важливо! У цій схемі законодавець не передбачив прийняття окремого рішення про виплату дивідендів (як у звичайному режимі під час діяльності юридичної особи), бо мета – розподіл залишків ліквідаційної маси (майна, коштів тощо). 

Судова практика та позиція Верховного Суду

Не зважаючи на те, що з моменту прийняття Закону про ТОВ/ТДВ (2017 рік) пройшло достатньо багато часу, але досі судам доводиться «закривати» прогалини чинного законодавства в частині діяльності та ліквідації ТОВ (і не тільки – багато спорів й з юрособами інших організаційно-правових форм).

Наведемо невеличку вибірку цікавих справ:

• Верховний Суд в ухвалах підкреслює, що виплата дивідендів можлива лише за умови рішення вищого органу товариства (наприклад, загальних зборів) про розподіл прибутку (Постанова ВС від 19.04.2023 р. у справі №916/4097/21)
• У контексті корпоративних спорів суди наголошували, що рішення органів управління (наприклад, рішення про дивіденди) дає учасникам право вимоги цих дивідендів. Постанова ВС від 02.11.2023 р. у cправі №918/919/22)
• В одній із постанов КГС ВС зазначено, що при ліквідації суди аналізують, чи не порушено пріоритети кредиторів, чи не призведе виплата учасникам до неможливості виконати зобов’язання перед третіми особами. (постанова ВС від 10.05.2023 р. справа №905/229/21)
• Є рішення, де компанія намагалася трактувати частину розподілу як «дивіденди» при ліквідації – суд відхиляв та визнавав виплати як частину ліквідаційного розподілу. (Наприклад, в постанові Великої Палати ВС від 03.07.2018 р. справа №917/1345/17)

Отже, судова практика узгоджується з правовим аналізом: виплати учасникам при ліквідації – це не типові дивіденди, а розрахунки з учасниками у межах ліквідаційної маси. Варто також зауважити, що у більшості своїй, ці рішення ґрунтувались як на приписах ЦКУ, так і скасованого ГКУ. Вочевидь, кардинально ситуація з судовою практикою не зміниться.

Проте, сліж враховувати, що визначення і тлумачення того, що таке дивіденди з метою оподаткування виплат при ліквідації юросіб – відрізняється від норм ЦКУ.

Засновники – нерезиденти? Зустрічайте «конструктивні» дивіденди!

Нагадаємо, що термін «конструктивні дивіденди» (англ. constructive dividends) з’явився фактично за своєю суттю (не за визначенням!) саме в ПКУ після змін, що набули чинності з 01.01.2021 р. (Закон від 17.12.2020 №1117).

1. Норма ПКУ

– Визначення дивідендів наведене в пп. 14.1.49 ПКУ.

– Там до терміну «дивіденди» додано ще низку виплат, які фактично зменшують нерозподілений прибуток, хоч прямо рішенням про виплату дивідендів не оформлені.

– Це, зокрема:

• виплати у зв’язку зі зменшенням статутного капіталу,
• викуп корпоративних прав у учасника,
• вихід учасника з товариства,
• інші аналогічні операції (до яких податківці відносять і ліквідацію юросіб).

Такі операції вважаються для цілей оподаткування аналогом дивідендів, хоча з корпоративної точки зору йдеться про «розподіл майна».

2. Чому саме «конструктивні»?

Це калька з міжнародної практики (OECD, МСФЗ тощо).

Ідея така: якщо операція економічно подібна до виплати дивідендів (зменшує нерозподілений прибуток), то вона має оподатковуватись однаково з дивідендами, навіть якщо формально це «повернення внесків» чи «ліквідаційна виплата».

Принаймні саме так зазначено в Узагальнюючій податковій консультації Мінфіну від 20.08.2021 №480, де прямо пояснюється, що частина виплат при ліквідації нерезидентам вважається «конструктивними дивідендами».

Для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюються також:

...виплата в грошовій або негрошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника - нерезидента України у зв’язку зі зменшенням статутного капіталу, викупом юридичною особою корпоративних прав у власному статутному капіталі, виходом учасника зі складу господарського товариства або іншої аналогічної операції між юридичною особою та її учасником, у розмірі, що призводить до зменшення нерозподіленого прибутку юридичної особи.

пп. 14.1.49 ПКУ (визначення «дивіденди», 7-й абзац)

Саме приписи абзацу сьомого пп. 14.1.49 ПКУ і ввели у правовий обіг поняття «конструктивних дивідендів», хоча слово «конструктивні» прямо у ПКУ не використовується – це вже робочий термін, який закріпився у практиці податківців, Мінфіну та у словнику фахівців у сфері податкового обліку та права.

А вже Мінфін узагальнюючою податковою консультацією Мінфіну від 20.08.2021 №480 деталізує трактування для нерезидентів: в ній обговорюється, як і коли виплати нерезидентам можна вважати конструктивними дивідендами. У самій УПК є формулювання, що доходи, прирівняні до дивідендів, «виплачуються на користь особи, яка є податковим резидентом держави, з якою укладений міжнародний договір» – тобто йдеться про нерезидентів. Отже, Мінфін у своїй консультації обмежив аналіз норм ПКУ та міжнародних договорів саме випадками з нерезидентами.

Засновники-резиденти та «конструктивні» дивіденди

Зауважимо, що попри відсутність роз’яснень та прямих норм ПКУ для застосування приписів абзацу сьомого пп. 14.1.49 ПКУ до резидентів, ми все ж не бачимо тут суперечностей.

1. Аргументи «за» застосування до резидентів

1. Чинна норма ПКУ не містить такого обмеження. Законодавець не вказав у пп. 14.1.49, що «конструктивні» дивіденди застосовуються лише для нерезидентів. Визначення абстрактне: платежі, які призводять до зменшення нерозподіленого прибутку, прирівнюються до дивідендів.
2. Принцип рівного підходу / аналогічне оподаткування. Якщо виплата для нерезидента прирівнюється до дивідендів за законом, то для резидента теоретично можна застосувати таку саму логіку, якщо ситуація за своєю суттю не відрізняється. Зокрема, у разі наявності у ТОВ двох учасників, один з яких нерезидент, а другий – резидент, дивіденди мають виплачуватись  обом. Участь усіх учасників товариства в загальних зборах під час вирішення питання про розподіл дивідендів та їх голосування не дає право на прийняття рішення про виплату дивідендів лише одному з них. (Постанова ВС від 16.04.2025 року у справі №916/4059/23, – стаття «Виплата дивідендів лише одному з учасників ТОВ – чи так можна?»)

Загалом, на сьогодні багато фахівців не настільки суворо обмежують «конструктивні» дивіденди лише нерезидентами, а розглядають їх як потенційно застосовні до всіх таких операцій (якщо виплата фактично відповідає економічній суті дивідендів).

2. Аргументи «проти» або ризики

1. УПК №480 не дає інструкцій для резидентів. Якщо спиратиметесь на консультацію Мінфіну, то для резидентів там немає чітких положень чи прикладів «конструктивних» дивідендів.
2. Конституційний принцип правової визначеності. Для резидента застосування терміна «конструктивні» дивіденди може бути оскаржене: чи мала юридична підстава (норма, тлумачення), яка прямо це встановлює?
3. Відсутність судової практики. На сьогодні судова практика, яка б визнавала «конструктивні» дивіденди на користь резидентів у контексті виплат при ліквідації чи інших операцій, як податкове зобов’язання ще напрацьовується. Проте, ВС вже підтверджує: при ліквідації не відбувається виплата дивідендів у класичному сенсі. Це розподіл майна (постанова КГС ВС від 03.07.2018 у справі №910/23713/17). При цьому, суди погоджуються з позицією, що для податкових цілей частина може бути прирівняна до дивідендів, особливо для нерезидентів.

Узагальнимо оподаткування ліквідаційних виплат у Таблиці 1.

Таблиця 1.

Оподаткування ліквідаційних виплат учасникам ТОВ

Як оформити виплати документально?

Щоб уникнути податкових ризиків, важливо правильно розмежувати виплати:

1. Протокол зборів – рішення про розподіл майна: частина з прибутку (дивіденди / «конструктивні» дивіденди), решта – повернення внесків/майна.
2. Проміжний ліквідаційний баланс – доказ, що прибуток є. Додається до протоколу.
3. Платіжні документи / заяви від учасників на виплату дивідендів (якщо це передбачено протоколом) – підтвердження фактичної виплати.
4. Податкова/фінансова звітність: єдина звітність з ПДФО, ВЗ та ЄСВ, декларація з податку на прибуток, фінансова звітність. 

Новий фактор – депозитарний облік часток

Нагадаємо також, що за приписами ст. 15-1 Закону про ТОВ/ТДВ учасники товариства у будь-який момент відповідно до цього Закону можуть прийняти рішення про облік часток товариства в обліковій системі часток або про припинення обліку часток у такій системі, що ведеться Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі договору з товариством, у порядку, встановленому Комісією. Особою, уповноваженою на ведення облікової системи часток, є Центральний депозитарій цінних паперів.

Тож, виникає питання – чи може допомогти у визначенні «конструктивних» дивідендів такий депозитарний облік часток учасників товариства?

На нашу думку, якщо ТОВ перевело облік часток до Центрального депозитарію, то ліквідаційні виплати стають ще прозорішими:

1. права учасників зафіксовані офіційно;
2. виплати прямо прив’язані до часток;
3. у спорах це спрощує доведення правомірності виплат і наближає їх по суті до дивідендів.

Розглянемо третій пункт детальніше.

Чому депозитарний облік часток спрощує правомірність виплат?

1. Фіксація прав учасників

• У депозитарії чітко видно, хто і якою часткою володіє.
• Це виключає маніпуляції з протоколами загальних зборів та «ускладнює» претензії з боку податкових органів.

2. Прямий зв’язок між часткою і виплатою

• Коли виплата здійснюється, вона автоматично «прив’язується» до частки, яка зареєстрована у депозитарії.
• Це створює ситуацію, коли навіть частину ліквідаційних виплат можна логічно подати як виплати за частками, а отже – за своєю економічною суттю вони наближаються до дивідендів.

3. Аргумент у спорі

• Якщо учасник оскаржує ліквідаційні виплати, то дані депозитарію + протокол зборів встановлюють достатню доказову базу: «Ось частка у депозитарії – ось рішення зборів – ось виплата».
• У судах це буде набагато сильніша позиція, ніж звичайні паперові протоколи та облік виплат.

4. Податковий аспект

• Органам ДПС буде складніше заперечити: оскільки виплати йдуть прямо по частках, то аргумент «це фактично дивіденди» буде легше підтвердити, ніж у класичному ТОВ без депозитарію.
• Ризик подвійного трактування («це інвестиційний дохід чи це дивіденди?») знижується.

Отже, на нашу думку, депозитарний облік часток робить виплати більш «дивідендними за природою» і спрощує їх захист у випадку спорів.

Це ще один аргумент, чому для ТОВ із іноземними інвесторами чи складною структурою власності такий режим обліку може бути вигідним.

Важливо! Облік часток ТОВ через Центральний депозитарій не є обов’язковим. Це право учасників, а не обов’язок. Водночас для товариств із кількома учасниками, особливо за участю іноземних інвесторів чи при складній структурі власності, депозитарний облік дає суттєві переваги: спрощує підтвердження прав на частки, робить виплати прозорішими та знижує ризики корпоративних і податкових спорів. 

Обмеження у виплатах дивідендів

Є ще один важливий момент, який не можна обійти у темі «конструктивних» дивідендів. Так, ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ встановлює обмеження для виплати дивідендів, зокрема:

• дивіденди не можна нараховувати/виплачувати, якщо майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів (або стане недостатньо після виплати).

Чи означає це заборону виплати дивідендів при ліквідації юрособи?

1. Формально – ні.

У ліквідації немає «виплати дивідендів» у сенсі Закону про ТОВ. У ньому прописано розподіл залишкового майна після задоволення вимог кредиторів (ст. 111 ЦКУ, Закон про ТОВ відсилає до цих норм).

Тобто юридично йдеться про іншу процедуру: не розподіл прибутку, а розрахунки з учасниками.

2. За суттю – правило аналогічне.

І при звичайній діяльності, і при ліквідації захист кредиторів має пріоритет. У процедурі ліквідації прямо встановлено: до повного погашення вимог кредиторів жодні виплати учасникам неможливі.

Тобто навіть без ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ у ліквідації діє ще жорсткіший запобіжник: спершу кредитори, потім учасники.

3. Для практики.

Якщо у ліквідаційному балансі видно, що вимоги кредиторів не погашені, будь-які виплати учасникам (навіть «як дивіденди») будуть незаконними й можуть бути оскаржені.

Тобто обмеження ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ і норми ліквідаційної процедури фактично перетинаються, але застосовуються в різних контекстах:

• ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ – під час діяльності ТОВ;
• ст. 111 ЦКУ і ліквідаційний баланс – у процесі ліквідації.

Таким чином, обмеження у виплаті дивідендів за ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ прямо не поширюється на ліквідаційні виплати. Але за логікою закону: учасники отримують щось лише після повного розрахунку з кредиторами.

Важливо! Обмеження ст. 27 Закону про ТОВ щодо заборони виплачувати дивіденди при недостатності майна прямо не застосовується до ліквідаційних виплат, адже вони мають іншу природу (це розподіл залишкового майна). Водночас у процедурі ліквідації діє ще суворіше правило: учасники можуть отримати виплати лише після повного задоволення вимог кредиторів (ст. 111 ЦКУ). 

Висновки:

• При ліквідації юрособи класичних дивідендів (розподілу прибутку) немає, адже учасники здійснюють розподіл залишкового майна.
• Водночас для цілей оподаткування ПКУ прирівнює частину таких виплат до «конструктивних дивідендів» – зокрема, коли нерезидент отримує більше свого внеску за рахунок чистого прибутку.
• Для резидентів ці виплати за ПКУ прямо дивідендами не вважаються і оподатковуються за загальними правилами (інвестприбуток або фінрезультат), тоді як для нерезидентів (фіз- і юросіб) може застосовуватись оподаткування як дивідендів (з врахуванням міжнародних договорів) за позицією Мінфіну та ДПСУ.