Як було до 2 листопада 2019 року?
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ статут товариства міг встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймалися виключно загальними зборами учасників.
Як порахувати чисті активи товариства? Згідно з п. 4 П(С)БО 19, чисті активи – це активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань.
Таким чином, на підставі балансу порахувати чисті активи ви можете за формулою: Рядок 1095 + рядок 1195 + рядок 1200 (тобто, значення рядка 1300 балансу) – (рядок 1595 + рядок 1695 + рядок 1700).
Або ще простіше, адже баланс складається за принципом Активи = Власний капітал + Зобов'язання. Тобто, якщо нам потрібно знати різницю між активами і зобов’язаннями, достатньо подивитись на значення власного капіталу підприємства – рядок 1495 балансу.
Така умова створила щонайменше дві проблеми:
- оскільки для того, щоб порахувати 50% чистих активів, використовуються дані фінзвітності, то для діючих товариств законом створена необхідність складати баланс на кінець кожного кварталу. В той час як деякі товариства складають лише річну фінзвітність. Наприклад, про те, хто звітує до управлінь статистики щоквартально і раз на рік, ми писали тут. Складати фінзвітність для ДПС (як додаток до декларації з податку на прибуток) мають платники такого податку, але і для деяких з них п. 137.5 ПКУ встановлює річний податковий звітний період;
- новостворені товариства, якщо фінзвітність за попередній квартал не складалась, взагалі не мають показників, які можна порівнювати. А отже, для новостворених товариств фактично всі правочини є значними та, відповідно, потребують згоди учасників. Закон про ТОВ/ТДВ не встановлює для них жодних пільг щодо цього обов’язку.
Вирішувати наведені проблеми товариства були змушені положеннями статуту або шляхом складення рішень/протоколів загальних зборів, якими схвалювали всі правочини до кінця поточного фінансового 2018 чи 2019 року.
В окремих випадках надання лише самих рішень загальних зборів спрацьовувало. Але зустрічалися контрагенти, яким копії рішення/протоколу не достатньо і які вимагали внесення змін до статуту товариства.
Отже, підтвердження права керівника товариства вчиняти певні правочини було складним. Зміни до Закону про ТОВ/ТДВ мали допомогти. Подивимось, як саме.
З 2 листопада схвалити значні правочини можна без окремих рішень загальних зборів
До цього товариства у статутах прописували два варіанти надання згоди щодо значних правочинів:
- або переписували положення ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ,
- або надавали перелік значних правочинів (як це наведено у п. 39 Модельного статуту) та встановлювали свій порядок згоди на їх укладення.
При цьому правочини, вартість майна, робіт або послуг яких перевищує 50% вартості чистих активів товариства, до 2 листопада майже у всіх статутах вимагали надання згоди загальними зборами товариства (рішенням єдиного учасника).
Законом №159 до ч. 2 ст. 44 внесені зміни, які надають право у статуті зазначити відмову погодження значних правочинів виключно рішеннями загальних зборів.
Це означає, що повноваження з погодження можна передати, наприклад, виконавчому органу (одноосібному керівнику чи колегіальному виконавчому органу). Останній фактично набуває права на власний розсуд укладати будь-які договори без згоди загальних зборів учасників товариства. Керівнику достатньо буде вказати у шапці договору, що при укладенні цього правочину він діє відповідно до статуту.
Власне так це і робилось раніше, до набрання чинності Закону про ТОВ/ТДВ. Тож така зміна, на нашу думку, фактично нівелює саме розуміння «значного правочину» та його захисної ролі права власності на майно товариства та його учасників.
Зверніть увагу: якщо вашим засновникам ця зміна подобається, то щоб її використати, потрібно внести зміни до статуту!
Проте користуватись таким правом не обов’язково. А покладання повноважень на прийняття рішень щодо того, вчиняти будь-який правочин чи ні, на керівника товариства, має певні ризики:
- учасники товариства позбавляють себе можливості контролювати активи товариства та операції з ними на значні суми: йдеться про укладення договорів іпотеки, застави, поруки, кредиту, інших зобов'язань з відчуження майна товариства. Отже, якщо навіть давати повну свободу рішень керівнику, варто прописати правила попереднього повідомлення про значні правочини засновників (учасників) товариства. Це дозволить вчасно скликати загальні збори та попередити витік активів з товариства. Особливо це стосується тих підприємств, де директор або голова колегіального виконавчого органу є найманою особою не з числа засновників/учасників, а також директором є учасник товариства, який володіє менше 50% статутного капіталу (він може вийти з ТОВ/ТДВ без згоди інших учасників);
- під загрозою може бути й виплата дивідендів, якщо через виконання укладених значних правочинів (без згоди чи повідомлення учасників/засновників) товариство не буде мати достатньо майна для задоволення вимог кредиторів за зобов’язаннями, строк виконання яких настав (ч. 1 ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ).
Є ще один момент, на який варто звернути увагу. Завдяки новій редакції ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ рішення про надання згоди на значні правочини, з одного боку, приймаються виключно загальними зборами учасників, а з іншого – якщо інше не передбачено статутом товариства. І ось це слово «виключно», на нашу думку, не може тлумачитись розширено.
Якщо закон визначає такі повноваження загальних зборів виключними, то передати їх іншим органам, в т.ч. виконавчому (зокрема, керівнику), не можна.
Хоча мусимо погодитися – раніше було прямо прописано, що виключні повноваження загальних зборів не можуть передаватися іншим органам. Наразі закон про ТОВ/ТДВ такої умови не містить.
Проте, як ця нова норма буде тлумачитися і яким шляхом піде судова практика, наразі сказати складно. Досвід показує, що висновки судів можуть вкотре здивувати.
Тому перед тим, як переписувати статути, засновникам (учасникам) варто добре подумати. Що простіше – надавати рішення на значні правочини загальними зборами чи позбутися цього клопоту, але отримати інший – ризик невизнання таких правочинів та зловживань з боку виконавчого органу товариства?
Якщо ви вирішили не ризикувати, то в статуті можна зберегти попередню редакцію узгодження значних правочинів. Наприклад, у такому варіанті:
«1. Значними правочинами Товариства є правочини, визначені законом.
2. Значні правочини, що відповідають критерію, визначеному у п. 1 цього Статуту, потребують прийняття окремого рішення Загальних зборів учасників щодо надання згоди на його вчинення.
3. Всі інші правочини, що не відповідають визначеному у п. 1 цього Статуту критерію значного правочину Товариства, вважаються схваленими Товариством одночасно із реєстрацією цієї редакції Статуту та не потребують прийняття окремого рішення загальних зборів учасників про надання згоди на його вчинення».
Відтепер щодо значних правочинів відштовхуємося від останньої фінзвітності
Законом №159 внесені зміни до ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ, а саме – з 02.11.2019 року рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Чи вирішує це проблеми, про які ми говорили вище – наразі точно сказати складно.
Зокрема, коли говориться про «останню затверджену фінансову звітність», виникає питання – ким затверджену?
Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ до компетенції загальних зборів учасників належать, зокрема, затвердження результатів діяльності товариства за рік або інший період.
Проте вимога подання фінзвітності встановлена на законодавчому рівні та не поставлена в залежність від її затвердження загальними зборами.
Тобто складає таку фінзвітність уповноважена особа. Хто саме це має бути, вирішує керівник ТОВ/ТДВ, адже саме він відповідає за організацію бухобліку на підприємстві та обирає форму такої організації (ст. 8 Закону про бухоблік). Така фінзвітність обов’язково має бути підписана – чинна форма передбачає наявність підписів керівника і головного бухгалтера. Натомість помітка про затвердження загальними зборами на фінзвітності не передбачена, а обов’язок її подання до управлінь статистики, ДПС тощо, встановлений Порядком №419, не залежить від того, затверджена ця фінзвітність засновниками чи ні.
Та для надання керівникові товариства права вчиняти значні правочини, виходить, що затвердження засновниками фінзвітності є необхідним. І для таких товариств відліком для порівняння даних про чисті активи з договором, який планується укладати, буде сама дата затвердження рішення загальних зборів (єдиного учасника) відповідної фінансової звітності.
Але, безумовно, доброю новиною є те, що для підтвердження такого права вже не обов’язково буде складати і затверджувати фінзвітність щоквартально. Отже, якщо товариство складає фінзвітність лише раз на рік, дані останньої річної фінзвітності щодо чистих активів будуть використовуватись для розрахунку значних правочинів до затвердження наступної фінзвітності.
А якщо сума правочину буде більшою ніж 50% вартості чистих активів?
Наразі Закон передбачає такий алгоритм:
- спочатку затвердити фінзвітність загальними зборами,
- після цього загальні збори можуть надати згоду на вчинення значних правочинів.
Ми допускаємо, що це можна зробити одночасно (тобто не збирати загальні збори для надання згоди окремо).
Наприклад, у рішенні/протоколі фактичною датою подання фінзвітності (або іншою датою, але не раніше останньої дати кварталу чи фінансового року, чи граничною датою подання квратальної чи річної фінзвітності тощо) слід вказати:
«... 1. затвердити баланс та фінансову звітність за пероід ______________...
... 2. надати згоду на укладення значних правочинів...»
Увага! Слід пам'ятати, що вимога порівняння чистих активів з сумою правочину, що укладається, має застосовуватися з прив'язкою до дати затвердження кожної наступної фінзвітності загальними зборами (рішенням єдиного учасника). До цього часу діють дані попередньої затвердженої фінансової звітності.
А тепер наведемо приклади, як такі дозволи надавались раніше і що із цим робити далі.
Приклад 1. У 2018 році засновники складали свої протоколи/рішення на вимогу ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ так:
1. Для діючих товариств, які на момент прийняття відповідного рішення вже обрахували суму, яка дорівнює 50% вартості чистих активів, прописували такий текст:
«У періоді – перший квартал 2019 року надати повноваження Генеральному директору _____ та іншим уповноваженим особам згідно цього протоколу, на укладання, підписання, внесення змін та розірвання договорів поставки, купівлі-продажу товарів, договорів про надання послуг, договорів про виконання робіт, договорів оренди, договорів відповідального зберігання, договорів підряду, договорів доручення, агентських договорів, а також додатків та додаткових угод до них, на суму, що перевищує 800 000,00 грн. (вісімсот тисяч гривень 00 копійок), а також на суму, що перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства, із підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та фізичними особами-підприємцями згідно Витягу з фінзвітності».
2. Для діючих товариств, які подали річну фінзвітність за 2018 рік, станом на 1 березня 2019 року прописували у своїх рішеннях загальних зборів наступне:
«Надати попередню згоду про вчинення значних правочинів, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього (четвертого) кварталу 2018 року, що підтверджується Витягом з Фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва станом на 31.12.2018 р.
Товариство як суб'єкт малого підприємництва та на вимогу закону складає річну фінансову звітність, і за цим рішенням учасника попередня згода надається на всі правочини, укладені протягом періоду – з 01.01.2019 року по 31.12.2019 року для всіх підписантів, вказаних у цьому Рішенні та за переліком правочинів, визначених цим Рішенням.»
Приклад 2. Новостворені товариства, які ще не встигли скласти фінзвітність, використовували наступну редакцію у своїх рішеннях/протоколах:
«Надати попередню згоду про вчинення значних правочинів, які укладаються Товариством та від його імені директором до кінця 2018 року. Таке схвалення стосується всіх правочинів, які укладаються до затвердження першої фінзвітності та прийняття відповідного рішення загальними зборами Товариством».
Приклад 3. Деякі новостворені Товариства, контрагенти яких вимагали відповідні рішення у 2019 році за 2018 рік (тобто вже після укладення правочинів), складали свої рішення/протоколи так:
«Відповідно до ст. 44, 46 Закона України від 2275-VII від 06.02.2018 р. «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» ... схвалити всі правочини, вчинені директором Товариства з моменту державної реєстрації по 31.12.2018 р.»
Аналогічна редакція нам траплялася і у діючих Товариств – тільки йшлося про правочини, які укладені з дати набрання чинності Законом про ТОВ/ТДВ (тобто з 17 червня 2018 р.) по 31.12.2018 р.
Висновки
За різними даними, станом на 17.06.2019 р. (п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону про ТОВ/ТДВ), майже половина всіх Товариств не привели свої статути у відповідність до Закону про ТОВ/ТДВ. Тому таким товариствам треба врахувати новий порядок надання згоди на вчинення значних правочинів та передбачити свої вимоги.
Щодо діючих та новостворених – ситуація не змінилася кардинально. Так, тепер можна внести зміни до статуту і передбачити, що згоду на вчинення значних правочинів надає керівник товариства (а не загальні збори). Але така зміна – право, а не обов’язок, тож вносити її чи ні, засновники (учасники) мають вирішувати самостійно.
Що стосується змін у вимоги до фінзвітності, на підставі якої визначатиметься розмір значних правочинів, то навіть якщо у вашому статуті передбачено, що він визначатиметься загальними зборами щоквартально, все ж бігти та виправляти свої статути не варто. В цьому питанні ви можете послатися не на статут, а на Закон про ТОВ/ТДВ.
Для всіх інших, хто прописав надання загальними фразами, в т.ч. й для тих, хто діє на підставі Модельного статуту, жодних змін до статуту нова редакція ч. 2 ст. 44 Закону про ТО/ТДВ не вимагає.
Щодо рішень/протоколів загальних зборів, які були прийняті станом на 30.09.2019 р., на нашу думку, відповідна згода діє не до 31.12.2019 року (тобто не квартал), а до затвердження річної фінзвітності за 2019 рік (навіть, якщо таке затвердження відбудеться 28.02.2020 р. чи іншою датою).
Новостворені товариства після 02.11.2019 року та протягом 2020 року мають повне право скористатися варіантом, наведеним у прикладі 2, та надати згоду на всі правочини, що укладатимуться до 31.12.2020 року або до затвердження першої фінзвітності.